Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 41/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 41/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 81/2016
Parte recurrente/Solicitante: Cesar , Erica
Procurador/a: Jose Maria Ramirez Bercero
Abogado/a: Angel Sanchis Palazon
Parte recurrida: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a:
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 136/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Cesar y Erica
Letrado: Ángel Sanchis Palazón
Procurador: José María Ramírez Bercero
Parte apelada: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.
Letrada: Cecilia Alonso Dominguez
Procurador: Ángel Joaniquet Tamburini

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 3 de noviembre de 2016
Parte demandante: Cesar y Erica
Parte demandada: Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Ramírez Bercero, en nombre y representación de D. Luis y Dª Erica contra Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., representada por el Procurador D. Angel Joaniquet, debo absolver y absuelvo a éstos respecto de las pretensiones ejercitados por los primeros, a quienes se impone el pago de las costas del presente procedimiento ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante.

Dado traslado del recurso, la parte demandada presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de octubre de 2017.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Los demandantes, Cesar y Erica , ejercitaron frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa, con subrogación y novación modificativa de un préstamo con garantía hipotecaria otorgada con fecha 29 de enero de 2007 y suscrito con la entidad financiera demandada.

La parte actora solicitaba la condena a la demandada a eliminar las cláusulas impugnadas del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la referida cláusula.

2.- La entidad demandada opuso las excepciones de litispendencia, prejudicialidad civil e indebido ejercicio de la pretensión de devolución de cantidades por no fijarse la cuantía reclamada; y, además, alegó, en síntesis, que la cláusula suelo fue negociada individualmente y objeto de la debida información antes y durante la firma de la escritura y que, además, es una cláusula clara y sencilla en su redacción, cuya nulidad debe rechazarse, también, con base en la doctrina de los actos propios dada la ausencia de manifestación de disconformidad alguna durante los siete años de vigencia del contrato.

3.- La sentencia recurrida desestimó la demanda al concluir, tras valorar la prueba testifical y documental, que la cláusula impugnada es sencilla y fue objeto de información y negociación expresa entre la demandada y los actores.

4.- El recurso de la parte demandante alega error en la valoración de la prueba y, en particular, la falta de idoneidad de la prueba testifical del empleado de la demandada para acreditar la suficiencia de la información facilitada y la prueba documental no acredita que las actoras fueran debidamente informadas sobre la cláusula impugnada.



SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

5. Planteados los términos del debate y entrando a analizar la validez de la cláusula, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013 ) y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ).

En términos generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

6 . Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control ' de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los ' contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), entre otras, cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

8. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

9. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

10. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

11. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

12. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar «... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».



TERCERO.- Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

13. Resulta incontrovertido en esta segunda instancia que con fecha 29 de enero de 2007 la parte actora compra una finca gravada con una hipoteca a favor de la demandada (antes, Caja de España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad), suscrita en escritura pública de fecha 15 de junio de 2005, y que se subrogó en la misma modificando el capital, que se amplió, el tipo de interés y el plazo del préstamo. En la misma escritura (escritura de compraventa de la finca y de subrogación y novación del préstamo hipotecario) consta, entre las cláusulas financieras, la cláusula tercera bis, bajo la rúbrica 'tipo de interés variable', cuyo penúltimo párrafo reza como sigue: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,25%'.

14. La valoración de la prueba documental obrante en autos nos lleva a concluir que la demandada entregó a la actora, con anterioridad a la firma del préstamo, la oferta vinculante (documento 19 de la contestación a la demanda) incorporada a la escritura pública y la solicitud de operación de activo de fecha 22 de enero de 2007, ambos documentos firmados por los prestatarios y en los que consta de forma clara y concisa los límites de fluctuación del interés variable que estipula la cláusula impugnada.

15. Pues bien, aplicada la anterior doctrina al presente caso, no podemos tener por acreditado que la cláusula impugnada fuera negociada individualmente con la actora y, en consecuencia, que no fuera impuesta por la entidad de crédito, al estar predispuesta para su inclusión en multitud de contratos. Recordemos que el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos' . Lo relevante, por tanto, para que una cláusula sea considerada condición general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. Y la carga de la prueba de que la cláusula ha sido objeto de negociación y que no ha sido impuesta al consumidor corresponde al empresario (fundamentos 160 a 165 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ).

En el presente caso la demandada no ha probado que la cláusula inserta en el contrato de préstamo fuera negociada individualmente y no existe indicio alguno de que la demandante hubiera podido influir en su contenido.

16 . Ahora bien, estimamos que la cláusula impugnada, no sólo cumple con la llamada transparencia formal o documental, sino que además se incorporó al contrato con la transparencia exigible para la comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas de la misma, superando el doble control de transparencia.

Tanto su ubicación en la escritura de préstamo, inmediatamente a continuación del establecimiento del tipo de interés variable, sin que resulte enmascarada por otros datos, como por ejemplo los relativos a la bonificación de intereses y comisiones, que aparecen en cláusulas separadas y a continuación de la cláusula suelo; como la existencia de dos documentos precontractuales (la denominada solicitud de operación de activo y la oferta vinculante) en las que de forma gráfica y clara consta el tipo mínimo y máximo al que se sujeta el interés variable nos lleva a concluir que el demandado cumplió con el deber de informar suficientemente a los prestatarios y éstos pudieron conocer la existencia de la cláusula y comprender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la misma.

17. Por todo ello, debemos concluir que la cláusula impugnada supera el doble control de transparencia conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.



CUARTO.-Costas procesales.

18. La desestimación del recurso de apelación conllevar la condena en costas de la segunda instancia a la parte apelante ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar y Erica contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 47 de Barcelona dictada con fecha 3 de noviembre de 2016 , que confirmamos, con expresa condena a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.