Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1304/2016 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2013/0006294
Recurso de Apelación 1304/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Divorcio Contencioso 810/2013
Apelante/Demandada: DOÑA Natalia
Procuradora: Doña María del Carmen de la Fuente Baonza
Apelado/Demandante/Impugnante: DON Jose María
Procurador: Don José Luis García Barrenechea
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 20 de febrero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 810/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Natalia , representada por la Procuradora Dª. María del Carmen de la
Fuente Baonza.
De otra como apelado-impugnante, Dº. Jose María , representado por el Procurador Dº. José Luis
García Barrenechea.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de abril de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO sustancialmente la demanda de Divorcio Contencioso presentada por la representación procesal de Jose María frente a Natalia , y en consecuencia, debo declarar y declaro disuelto, por DIVORCIO el matrimonio compuesto por ambos cónyuges, adoptando como medidas las siguientes: La disolución del matrimonio de ambos cónyuges.

La patria potestad se ejercerá de modo compartido por ambos progenitores.

La guarda y custodia de las menores, para don Jose María .

4- El régimen de visitas y estancias será el siguiente: - Fines de semana alternos para la madre, desde el viernes a las 20:00 hasta el domingo a las 20:00 en que doña Natalia deberá reintegrarlos en el domicilio paterno.

Doña Natalia podrá estar con los menores martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00, hora en que deberá devolverlos al domicilio paterno.

Los puentes con vacaciones escolares corresponderán al progenitor que deba disfrutar del fin de semana al que se une.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre. Segundo período, desde las 19:00 del día 30 de diciembre hasta las 19:00 horas del día anterior al primer día lectivo. Sea cual sea el período que le corresponda a doña Natalia , éste deberá reintegrar a las menor en el domicilio paterno. Los períodos se elegirán de, común acuerdo; en su defecto, elegirá don Jose María los años impares y doña Natalia , los pares.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas en dos períodos; desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 19:00 y desde Miércoles Santo a las 19:00 hasta el primer día lectivo en que deberán ser llevadas al colegio por el progenitor con quien se encuentren. El resto de recogidas retornos se efectuarán en el domicilio materno. Los períodos se elegirán de común acuerdo; en su defecto, elegirá don Jose María los años impares y doña Natalia , los pares.

Las vacaciones de verano se dividirán en dos turnos: desde el lde julio a las 19:00 al 31 de julio a las 19:00 y desde el 1 de agosto a las 19:00 al 31 de agosto a las 19:00. Los períodos se elegirán de común acuerdo; en su defecto, elegirá don Jose María los años impares y doña Natalia , los pares. Las recogidas y retornos se harán en el domicilio paterno.

Durante los periodos vacacionales, queda suspendido el régimen de visitas.

5.- El uso de la vivienda sita en PASEO000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 se atribuye a don Jose María .

6.- Se fija como pensión alimenticia la cantidad mensual, durante doce mensualidades, de 60 euros por hijo. De tal forma que doña Natalia tendrá que ingresar mensualmente, durante los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 120 euros a la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto designe don Jose María . Esta cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del índice General de Precios al Consumo (IPC) actualizándose anualmente de forma automática.

7- Los gastos de hipoteca y préstamo personal serán abonados por mitad por ambos cónyuges. Los gastos derivados por el uso de la vivienda, serán abonados por don Jose María .

8- Se atribuye a don Jose María el uso del vehículo Citroen Xsara Picasso .... TTS .

9- Se establece una pensión compensatoria a favor de Natalia de 200 euros al mes, durante tres años, contados a partir del 1 de mayo de 2016. Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta corriente que la demandante designe y será actualizada anualmente conforme al IPC o cualquier índice que los sustituya.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de Madrid al constar inscrito el matrimonio en el mismo expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Natalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Jose María , escrito de oposición así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de Dª. Natalia , demandada que reconvino en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 8 de abril de 2.016 , concluyendo en defectuosa técnica procesal su escrito con fecha de presentación 17 de mayo de 2.016, sin suplicar otra cosa que la parcial revocación de la disentida, con estimación de los pedimentos aducidos, sin luego deducir pretensiones concretas, siendo lo que se desprende interesado de la Sala, de la lectura detenida de meritado escrito, le sea atribuido el uso del vehículo familiar y se establezca la custodia de los menores de edad Oscar y Modesta , atribuida al padre, compartida entre los progenitores.

La del actor Dº. Jose María , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación postulando se declare no haber lugar a pensión compensatoria por desequilibrio, reconocida a la ex esposa en importe de 200 € mensuales, a percibir en un periodo de 3 años.



SEGUNDO.- Discrepa la recurrente del criterio de atribución del uso del vehículo de la familia, interesándolo para sí argumentando, por cierto, ahora en la alzada ex novo, con infracción del principio 'pendente apellatione, nihil innovetur', necesidad por razones laborales, puesto que en su escrito de contestación a la demanda alegaba privatividad del vehículo en cuestión, por haberlo adquirido con metálico de su exclusiva titularidad privativa, por lo cual, decía, habría de dilucidarse la cuestión relativa al uso en el procedimiento correspondiente, al margen del presente de divorcio; lo que ya de por si aboca al fracaso la solicitud.

A mayor abundamiento, en aras a evitar toda formal apariencia de indefensión, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, es lo cierto que en momento alguno ha acreditado Dª. Natalia esa necesidad, cuando solo a ella incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), a diferencia de la contraparte, que lo viene empleando, y lo utilizaba constante la convivencia pacífica para desplazarse a su centro de trabajo, así como para recoger a los hijos comunes al término de las actividades extraescolares y deportivas que realizan, según se desprende de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 2 de marzo de 2.016.

En otro orden de consideraciones, la atribución provisional del vehículo, por vía de administración, que se hace en la disentida, con destino exclusivo al uso, es correcta hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que los litigantes conformaron, o al de la venta, al amparo de los artículos 91 y 103.5 del Código Civil , y viene incluso justificada en el superior interés de los menores, cuya guarda, de la que a continuación nos ocuparemos al integrar motivo segundo de recurso, ha sido atribuida al progenitor.

Para concluir, la ex esposa no se encuentra en el momento presente en condiciones de afrontar los gastos de mantenimiento, uso y conservación del turismo.



TERCERO.- Dado que es objeto de recurso la guarda y custodia de los menores de edad hijos comunes de los litigantes, conviene con carácter previo al estudio de la problemática planteada al Tribunal, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de los menores, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 2 de marzo de 2.016, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Oscar y Modesta , desde la separación de hecho han permanecido en compañía del padre, y es voluntad de éstos continuar en su entorno, a una edad en la que ya disponen de suficiente criterio, madurez y juicio como para conocer cuál es para ellos la opción más adecuada de custodia, como se viene reconociendo incluso en el escrito de recurso, en el que se habla de acostumbramiento de los hijos por la duración del proceso, sin que pueda imponérseles coercitivamente la convivencia con la madre y con la actual pareja de ésta, que late en autos es de alguna manera rechazada por los niños.

Se han emitido en el supuesto de autos sendos dictámenes Psicológico y Social, ratificados en vista, de fechas 22 de mayo y 18 de noviembre de 2.015 (folios 217 a 240 de autos), respectivamente suscritos por los profesionales Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, peritos de cuya imparcialidad y objetividad no cabe duda alguna, en los que se pone de manifiesto la mayor idoneidad del padre para el ejercicio responsable de la custodia, que además desempeña a satisfacción de los comunes descendientes.

A mayor abundamiento, la pésima relación que media entre las partes, la ausencia de mutuo respeto, y el hecho incluso de referir la progenitora haber sido víctima de maltrato por parte del ex marido, hace inviable en el supuesto de autos una custodia compartida.

No se trata con la atribución de la custodia de descalificar a la progenitora como madre, pues lo que se pretende es seleccionar la alternativa más adecuada para los hijos, aquella que mejor les permita adaptarse a la situación post-ruptura, y en este caso se revela optima la paterna.

Por lo demás, la opción no supone pérdida de la relación con la madre, que queda garantizada a través del régimen de comunicaciones, con el que se da plena satisfacción a la necesidad de referencia materna que precisan los menores, procurando que se conserve el lazo afectivo y familiar, y también material, entre los niños y su madre, todo lo cual conduce al rechazo de la pretensión referida a guarda, decayendo al tiempo por derivación cuantas a la misma hubiera podido anudar la recurrente, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno.

Para concluir con el recurso, a nada determinan las alegaciones de incongruencia por falta de motivación, en cuanto, además de no vincularse a ellas solicitud alguna, como quiera que la supuesta infracción se cometió al dictar sentencia, quedaría subsanada en la presente en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil .



QUINTO.- Como se ha visto Dº. Jose María postula se declare no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa, alegando, entre otras muchas razones, tales como ausencia de interferencia del matrimonio en las expectativas laborales, capacidad para el desempeño de puesto de trabajo, o juventud, convivencia de Dª. Natalia con tercera persona, su actual pareja, quien percibe retribuciones de 1.100 € mensuales.

Esta convivencia con tercera persona, actual pareja de la ex esposa, viene acreditada a través de los informes psicológico y social a que antes hicimos referencia, y ha sido expresamente reconocida por Dª. Natalia en el curso de tan repetida vista, en el interrogatorio propio, al manifestar que ya desde hacía aproximadamente año y medio mantenía relación con la dicha pareja, residiendo continuadamente con tercera persona.

Por tanto concurre en el supuesto de autos una causa de extinción de la pensión compensatoria prevenida en el artículo 101 del Código Civil , convivencia marital de Dª. Natalia con tercera persona, dotada de asunción de roles habituales propios de un grupo familiar, y de publicidad suficiente para ser considerada de semejante a la existente en los supuestos de unión matrimonial sin estarlo, por la apariencia cierta de cumplimiento de los deberes de convivencia, ayuda y fidelidad impuesta en los artículos 67 y 68 del Código Civil , y conforme a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas ( artículo 3 del mismo texto legal ), infiriéndose unión de pareja determinante de la extinción de la pensión compensatoria que nos ocupa.

Así, si al momento de valorarse el efectivo desequilibrio que genera a la ex esposa la ruptura, concurre causa de extinción, es evidente que no procede reconocimiento del beneficio, por lo que ha de ser estimada la impugnación, con lógica revocación de la disentida, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, no haber lugar a fijar pensión compensatoria en beneficio de Dª. Natalia .



SEXTO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La estimación de la impugnación determina la devolución del depósito constituido por Dº.

Jose María , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Natalia , y ESTIMANDO parcialmente la impugnación deducida por Dº. Jose María , ambos frente a la sentencia de fecha 8 de abril de 2.016 recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 810/2.013 ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: No ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria en favor de Dª. Natalia y con cargo a Dº. Jose María .

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1304-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe