Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1168/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00136/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30019 41 1 2016 0000899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001168 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000212 /2016
Recurrente: Fidela
Procurador: NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado: FRANCISCO JOSE BERMEJO MARCO
Recurrido: Frida
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: OLGA MARIA MARTINEZ LILLO
SENTENCIA Nº 136/18
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a doce de Marzo del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de
juicio ordinario núm.212/16, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
núm.3 de Cieza, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Doña Fidela , representada por la
procuradora Sra. Barceló Pérez, y defendida por el letrado Sr. Bermejo Marco, y como demandada, y en esta

alzada apelada, Doña Frida , representada por el procurador Sr. Valor Aznar, y defendida por la letrada Sra.
Martínez Lillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha treinta de mayo del año 2017, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Noelia Barceló Pérez, en nombre y representación de Dña. Fidela , contra Dña. Frida , representada por el Procurador D. Juan Victor Valor Aznar, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm.1168/17, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 12 de Marzo del año dos mil dieciocho.



TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia dictada en la instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba, así como vulneración del artículo 633 en relación con el artículo 1274, ambos del código civil, defendiéndose que el muro en cuestión no es medianero en cuanto que se encuentra íntegramente en el interior de su propiedad, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 573 del código civil y las fotografías y acta de presencia aportados en la Audiencia Previa, donde a su entender es factible observar el carácter privativo del muro de cerramiento de la terraza, argumentando sobre ello, precisando que dicho carácter privativo se pone también de manifiesto en el informe redactado por el Arquitecto Municipal Don Lorenzo , aportado como documento número 10, discrepando la hoy apelante del informe elaborado por la perito designada judicialmente, Doña Belinda , impugnando el mismo, así como el elaborado por el el Sr. Obdulio , perito traído por la demandada, y el acta de manifestaciones otorgada por Don Pablo y Doña Santiaga , invocando, por otro lado, el testimonio de Doña Tatiana , anterior propietaria de la vivienda de la actora, hoy apelante, negando conocer o constarle que los anteriores propietarios de la vivienda colindante a la suya compraran o adquirieran medianería alguna, alegándose por la apelante, por otro lado, que no se acredita cómo, en su caso, se abonó el precio de la medianería, añadiendo, y partiendo de que el muro es de su propiedad, no medianero, que la demandada procedió a elevar el muro suyo sin su autorización, no teniendo tampoco autorización para adosar a su muro diversos elementos constructivos. Se insiste en la existencia de daños causados por el depósito de agua instalado.



SEGUNDO.-Han de ser desestimadas las alegaciones de la apelante en base a los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, debiendo decir, no obstante, que la servidumbre de medianería es una situación jurídica que se da cuando dos fincas se encuentran separadas por un elemento común que pertenece a los propietarios de aquéllas, adquiriéndose la misma por título, por usucapión como consecuencia de la posesión, plazos y requisitos legalmente exigidos, al ser considerada la medianería como una servidumbre aparente y continua y como tal susceptible de adquirirse por prescripción de 20 años (el artículo 571 del código civil remite a efectos del régimen normativo de la medianería a las disposiciones del Título VII, referente a las servidumbres aun cuando su naturaleza se compadezca más con una especie de comunidad). También puede adquirirse por constitución por destino del padre de familia ( artículo 541 del código civil), existiendo un signo aparente, y estableciendo los artículos 572 y 574.1 del código civil una serie de presunciones legales favorables o desfavorables a la medianería, dispensando de prueba a los favorecidos por ello, pudiendo ser desvirtuadas por prueba en contrario, fijando el nº 1 del artículo 572 del código civil que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

Establecido lo anterior, se ha de señalar que no se acredita en el supuesto enjuiciado la existencia de título alguno, y si bien nada obsta a que el mismo sea de carácter verbal, no estimamos tampoco acreditada su existencia, pues si bien los cónyuges Don Pablo y Doña Santiaga , que son quienes vendieron la vivienda a los hoy demandados en escritura de compraventa de fecha 11 de mayo del año 2000 (documento número uno), manifestaron en acta de manifestaciones notariales contenidas en escritura de fecha 30 de junio del año 2016, luego ratificada en el acto del juicio por ambos y de manera separada, que construyeron la vivienda en cuestión en 1972, ejecutándose la obra aprovechando las paredes medianeras de los vecinos y que su pago fue negociado por el albañil de la obra, Don Teofilo (hoy fallecido) y abonado a cuenta de la contrata, lo cierto es que no deja de ser una manifestación de parte, al igual que también es sólo una manifestación de parte lo dicho por Doña Tatiana , anterior propietaria de la vivienda de la demandada, sin embargo, de lo expuesto se desprenden ciertos datos probatorios relevantes que permiten considerar el carácter medianero de la pared divisoria de las viviendas de las partes contendientes, y ello es que realmente la obra de construcción de la vivienda de los demandados tuvo lugar en el año 1972, y no por ellos, sino por el Señor Pablo y su esposa Doña Santiaga , y desde luego son quienes tienen el conocimiento inmediato de lo que sucedió, abonando la credibilidad de sus manifestaciones el hecho de que quienes eran propietarios de la vivienda de la actora en el año 1972, citados en la mencionada acta de manifestaciones, no eran todavía los hermanos Santiaga y Tatiana , que fueron quienes le vendieron la vivienda a la actora, no constando que los mismos dijeran o se quejaran sobre la medianería mientras poseyeron, no siendo hasta que la actora adquirió la misma cuando se sacó a la luz el problema, en concreto en septiembre del año 2006 (nota simple del Registro de la Propiedad nº 2 de Cieza, folios 13 y siguientes, documento número dos de la demanda), no compadeciéndose el ejercicio de su acción negatoria de servidumbre, con la pasividad de los anteriores propietarios, máxime cuando las obras a las que se refiere son antiguas, no tratándose de obras nuevas o recientes las que han motivado la activación judicial, obras que repetimos no son nuevas, no sólo porque ya se describen en el acta de manifestaciones fijando su realización en el año 1972, sino porque el dictamen de la perito judicial, Doña Belinda , prácticamente coincidente con el informe traído por la demandada, elaborado por el Señor Obdulio , que fue el arquitecto que intervino en la rehabilitación que la demandada hizo de su vivienda en el año 2000, y que, por consiguiente, tiene un conocimiento e inmediación con la vivienda y sus circunstancias constructivas, viene a decir en lo referente al muro que no es una obra reciente. Es de señalar que Doña Tatiana , al ser examinada como testigo, dijo desconocer el carácter medianero o privativo del muro divisorio, no constándole que los anteriores propietarios, que eran sus padres, negociaran sobre la medianería, diciendo sobre el muro de cerramiento de la parte superior que está toda la vida igual, que encima de su casa no había nada, que sus padres eran los que vivían allí y nada sabe sobre los posibles desbordamientos de agua del depósito.

Es cierto que la actora, en orden a la determinación de los signos exteriores a los que anteriormente se ha hecho referencia, aporta como documento número 10 (folio 22) un informe del Departamento de Obras y Disciplina Urbanística de Cieza (arquitecto Lorenzo ) donde se dice que 'aparentemente el muro de separación pertenece al cerramiento lateral del inmueble nº 55', si bien no se trata de una apreciación concluyente, pues habla de aparentemente, aparte de que con carácter previo dice que 'la separación entre los dos inmuebles se realiza mediante un muro de fábrica enfoscado a las dos caras. Muro de 2,5 m de altura aprox. a ambos lados del muro se adosan diferentes construcciones', y esta afirmación si algún signo exterior pone de manifiesto es precisamente que existe un solo muro y que en el mismo se adosan las construcciones, lo cual si algún signo exterior expone, es precisamente el favorable a la presunción de que se trata de una pared medianera en cuanto divisoria de las dos viviendas.

En apoyo de lo expuesto anteriormente, es de traer a colación lo recogido en el dictamen pericial emitido por la perito judicialmente designada, Doña Belinda (folios 141 y siguientes), cuyas conclusiones son claras y tajantes al decir que la pared que separa las viviendas es medianera y que el emplazamiento de la misma entre la demandante y demandados, se encuentra en su eje de medianería, y en cuanto a las obras posteriores, en concreto la relativa al muro que se dice elevado, se pone de manifiesto por la perito judicial que no es una obra reciente y que se encuentra apoyada sobre el eje de medianería, precisando en cuanto a la barandilla, que no existen signos evidentes de haber existido muro, estando enclavada la citada barandilla en un punto al eje de la pared medianera, no apreciando la existencia de barbacoa alguna en la terraza de la demandada, existiendo, por el contrario, un trastero adaptado para la caldera de calefacción, cumpliendo las ordenanzas, apreciando que los ruidos del aparato de aire acondicionado se encuentran dentro de los límites legales, no apreciando signos evidentes de derrame de agua, desacreditándose con el informe pericial judicial las distintas alegaciones de la actora, hoy apelante, debiendo otorgar relevancia probatoria a dicho dictamen pericial judicial en cuanto emitido por un perito designado con imparcialidad y que es ajeno a las partes contendientes.



TERCERO.-Así pues, de acuerdo con lo expuesto, y lo razonado en la sentencia dictada en la instancia, procede confirmar la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Fidela , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha treinta de mayo del año 2017, en el juicio ordinario seguido con el núm.212/16 ante el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Cieza , debemos CONFIRMAR la misma, imponiéndole a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará por quien corresponda el destino pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.