Sentencia CIVIL Nº 136/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 596/2017 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00136/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2010 0012944
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000596 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000147 /2017
Recurrente: Serafina
Procurador: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO
Abogado: ALFONSO PEREIRA SARDI
Recurrido: Eliseo
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000
, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 136/18
En DIRECCION000 , a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
DIRECCION000 , los autos de Modificación de Medidas número 147/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el Rollo de
apelación 596/2017 , en los que aparece como parte apelante : la demandada DOÑA Serafina , representada
por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, con la dirección del Letrado don Alfonso Pereira Sardi;
y, como parte apelada : el demandante D. Eliseo , representado por el procurador don José Vicente Gil
Tránchez y bajo la asistencia letrada de Dña. Celia María Tielas Amil.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Eliseo , contra Dña. Serafina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

González-Puelles Casal, ESTIMO la misma y se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Serafina .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Serafina , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante solicita la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar que en su día, y por convenio regulador (23-junio-2010), se hizo a favor de la esposa en cuanto quedaba bajo su custodia la hija entonces menor de edad.

Los datos que debemos tener en cuenta son los siguientes: 1º. El régimen económico matrimonial era el de separación de bienes. La vivienda de que se trata es propiedad privativa del demandante, Sr. Eliseo . Actualmente, y en tanto la vivienda familiar era ocupada por la demandada y la hija, el actor vive en régimen de alquiler, por el que abona 600 euros.

2º. La hija es mayor de edad; cumplió los 18 años en agosto de 2016 y cursa estudios de Magisterio en Pontevedra.

3º. Los ingresos del actor ascienden a 3.010,55 euros. Satisface una pensión de alimentos a favor de su hija de 600 euros. Actualmente, y en tanto la vivienda familiar era ocupada por la demandada y la hija, el actor vive en régimen de alquiler, por el que abona 600 euros.

4º. La demandada percibe por la renta de un local de su propiedad 1.500 euros. Tiene unos activos financieros de 200.000 euros. Es también propietaria de un chalet en DIRECCION001 , con dos plantas y garaje, situado en DIRECCION002 , y que ocupa en períodos vacacionales, fundamentalmente en temporada de verano.



SEGUNDO .- El argumento fundamental y nuclear de la recurrente radica en afirmar que no ha habido alteración de circunstancias porque la hija no ha cambiado de domicilio, de modo que el simple hecho de la mayoría de edad de la hija no debe ser tenido como nueva circunstancia que justifique la pretensión de modificación de medidas de que tratan los arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC . No podemos compartir tal criterio. Se trata justamente de la modificación de un presupuesto fáctico del que derivan consecuencias jurídicas. En efecto, fue la menor edad de la hija y su custodia materna que determinó en su día un efecto concreto del divorcio y, por ende, una específica medida de las previstas en el CC, como es la atribución del uso de la vivienda familiar, según lo que dispone el art. 96 del CC . El hecho de que el hijo cuya custodia decidió la atribución de la vivienda alcance la mayoría de edad provoca una alteración del régimen jurídico de esa atribución, por lo que el progenitor a quien corresponda podrá pedir la revisión de la situación jurídica de las medidas consecuente con la alteración del presupuesto fáctico que configura la consecuencia jurídica.

Resulta así de la propia doctrina jurisprudencial. La STS (de Pleno) 624/2011, de 5 septiembre distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por su parte, la STS de 11 de noviembre 2013 dice que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.



TERCERO.- Inoperante ya como criterio de atribución de la vivienda familiar el de la custodia de hijos menores de edad, hemos de atender a otros criterios, entre ellos el de mayor necesidad de protección.

Conviene tener en cuenta que el demandante, que es propietario único de la vivienda ocupada por su ex esposa y la hija de ambos, se ve gravado por la necesidad de abonar una renta en vivienda alquilada. Pero es que la demandada, aparte de que tiene ingresos propios, y está percibiendo pensión de alimentos para su hija, es propietaria de un chalet de dos plantas en DIRECCION001 , localidad, por cierto más cercana a Pontevedra, donde la hija cursa estudios, que la ciudad de DIRECCION000 . Por las fotografías del lugar, incorporadas a los autos, no parece, como se pretende, que el chalet de la demandada, sea un lugar, apartado, alejado de lo urbano; aún más, se aprecia la existencia de paradas de autobús, lo que avala la idea de comunicación fácil, aun en el caso de que se careciera de automóvil propio.

Dada la situación económica de la Sra. Serafina , no puede decirse que se encuentre necesitada de protección especial que justifique la continuidad en el uso de la vivienda adjudicada. Cesada la causa que determinó su atribución -la custodia de una hija menor de edad- no hay ya razón alguna para mantener o prolongar la atribución de ese uso a la demandada, como tampoco la hay para establecer plazo alguno para que continúe ocupando la vivienda propiedad del actor.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Eliseo , contra Dña. Serafina , representada por el Procurador de los Tribunales Sr.

González-Puelles Casal, ESTIMO la misma y se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Serafina .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Serafina , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 18 de mayo, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante solicita la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar que en su día, y por convenio regulador (23-junio-2010), se hizo a favor de la esposa en cuanto quedaba bajo su custodia la hija entonces menor de edad.

Los datos que debemos tener en cuenta son los siguientes: 1º. El régimen económico matrimonial era el de separación de bienes. La vivienda de que se trata es propiedad privativa del demandante, Sr. Eliseo . Actualmente, y en tanto la vivienda familiar era ocupada por la demandada y la hija, el actor vive en régimen de alquiler, por el que abona 600 euros.

2º. La hija es mayor de edad; cumplió los 18 años en agosto de 2016 y cursa estudios de Magisterio en Pontevedra.

3º. Los ingresos del actor ascienden a 3.010,55 euros. Satisface una pensión de alimentos a favor de su hija de 600 euros. Actualmente, y en tanto la vivienda familiar era ocupada por la demandada y la hija, el actor vive en régimen de alquiler, por el que abona 600 euros.

4º. La demandada percibe por la renta de un local de su propiedad 1.500 euros. Tiene unos activos financieros de 200.000 euros. Es también propietaria de un chalet en DIRECCION001 , con dos plantas y garaje, situado en DIRECCION002 , y que ocupa en períodos vacacionales, fundamentalmente en temporada de verano.



SEGUNDO .- El argumento fundamental y nuclear de la recurrente radica en afirmar que no ha habido alteración de circunstancias porque la hija no ha cambiado de domicilio, de modo que el simple hecho de la mayoría de edad de la hija no debe ser tenido como nueva circunstancia que justifique la pretensión de modificación de medidas de que tratan los arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC . No podemos compartir tal criterio. Se trata justamente de la modificación de un presupuesto fáctico del que derivan consecuencias jurídicas. En efecto, fue la menor edad de la hija y su custodia materna que determinó en su día un efecto concreto del divorcio y, por ende, una específica medida de las previstas en el CC, como es la atribución del uso de la vivienda familiar, según lo que dispone el art. 96 del CC . El hecho de que el hijo cuya custodia decidió la atribución de la vivienda alcance la mayoría de edad provoca una alteración del régimen jurídico de esa atribución, por lo que el progenitor a quien corresponda podrá pedir la revisión de la situación jurídica de las medidas consecuente con la alteración del presupuesto fáctico que configura la consecuencia jurídica.

Resulta así de la propia doctrina jurisprudencial. La STS (de Pleno) 624/2011, de 5 septiembre distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Por su parte, la STS de 11 de noviembre 2013 dice que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.



TERCERO.- Inoperante ya como criterio de atribución de la vivienda familiar el de la custodia de hijos menores de edad, hemos de atender a otros criterios, entre ellos el de mayor necesidad de protección.

Conviene tener en cuenta que el demandante, que es propietario único de la vivienda ocupada por su ex esposa y la hija de ambos, se ve gravado por la necesidad de abonar una renta en vivienda alquilada. Pero es que la demandada, aparte de que tiene ingresos propios, y está percibiendo pensión de alimentos para su hija, es propietaria de un chalet de dos plantas en DIRECCION001 , localidad, por cierto más cercana a Pontevedra, donde la hija cursa estudios, que la ciudad de DIRECCION000 . Por las fotografías del lugar, incorporadas a los autos, no parece, como se pretende, que el chalet de la demandada, sea un lugar, apartado, alejado de lo urbano; aún más, se aprecia la existencia de paradas de autobús, lo que avala la idea de comunicación fácil, aun en el caso de que se careciera de automóvil propio.

Dada la situación económica de la Sra. Serafina , no puede decirse que se encuentre necesitada de protección especial que justifique la continuidad en el uso de la vivienda adjudicada. Cesada la causa que determinó su atribución -la custodia de una hija menor de edad- no hay ya razón alguna para mantener o prolongar la atribución de ese uso a la demandada, como tampoco la hay para establecer plazo alguno para que continúe ocupando la vivienda propiedad del actor.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Serafina debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Modificación de Medidas número 147/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.