Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 815/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000136/2019
Iltmo. Sr. Presidente:
Don José Arsuaga Cortázar.
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Bruno Arias Berrioategortua.
Dña. Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a once de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria
los presentes Autos de Juicio Familia número 802 de 2017, (Rollo de Sala número 815 de 2018), procedentes
del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, seguidos a instancia de D. Justo contra
Dª Brigida . Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante: D. Justo , representado por la Procuradora Sra.
Adelaida Peñíl Gómez y asistido por la Letrada Sra. Ana Mª Uría Pelayo; y parte apelada, Dª Brigida , sin
personar en esta instancia. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 12 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peñil, en nombre y representación de D. Justo , contra Dña. Brigida , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se reconoce a la madre el derecho a estar con sus hijos y tenerles en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos, también los #puentes' escolares no vacacionales y la semana de vacaciones bimensual (aprobada para este curso por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria) que estén unidos a los fines de semana que le corresponda.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad. La primera mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, en los años impares.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre los días de vacación del mes de junio y la primera quincena del mes de julio (hasta el día 15). La madre desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta el 7 de agosto. El padre desde el 7 de agosto hasta el 28 de agosto. La madre desde el 28 de agosto y hasta la finalización de las vacaciones en septiembre.

Si el menor acudiera a un campamento de verano u otra actividad a desarrollar independientemente de sus padres, el tiempo invertido se descontará a partes iguales del periodo que corresponda a los padres, siempre y cuando ésta actividad se decida de común acuerdo por ambos.

En todo caso los traslados del menor con el fin de dar cumplimiento al régimen de visitas se realizarán, a falta de acuerdo entre los progenitores, mediante la utilización del servicio de acompañamiento en la categoría SUPRA-PREMIUM de la compañía de autobuses ALSA, corriendo a cargo del padre los gastos de dichos traslados.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

De dicha resolución se dictó Auto de Aclaración en fecha 19 de julio de 2018, del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: ' Acuerdo la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 12 de julio de 2018 en los siguientes términos: En el apartado 1 del Fallo, donde dice: 'Se reconoce a la madre el derecho a estar con sus hijos', debe decir: 'Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo' .



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y
PRIMERO.- La representación del Sr. Justo apela la sentencia en cuanto ha desestimado su pretensión de reducción de la pensión alimenticia correspondiente al hijo común de los litigantes, insistiendo en su pretensión inicial de minorarla de los 275 euros establecidos inicialmente de mutuo acuerdo, a 150.

De su recurso se desprende que los motivos del mismo son que la sentencia es incongruente y que existe un error en la valoración de la prueba respecto de sus posibilidades económicas.

A su recurso se oponen tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la demandada Sra. Brigida .



SEGUNDO.- Respecto del primero de los motivos del recurso -incongruencia de la sentencia- el mismo es absolutamente inconsistente.

No se concreta por la parte apelante, ni se advierte por este tribunal infracción alguna del art. 218 LEC, referido a la exhaustividad y congruencia de las sentencias y al deber de motivación. Basta la lectura de la resolución recurrida para conocer las razones que han conducido al fallo y garantizar a la vez la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.



TERCERO.- Idéntico consideración merece el segundo de los motivos del recurso, error en la valoración de la prueba.

Para que proceda la modificación de medidas definitivas es necesario que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración sustancial, mantenida y no voluntaria de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

En este caso, la parte actora que pretende esta modificación no ha conseguido demostrar realmente una variación de tales características.

En primer lugar, porque no ha sido posible realizar una perfecta comparación entre la situación existente al tiempo de la sentencia que fijó las medidas (año 2009) y el de la demanda (año 2017), en que se pide su modificación. Las únicas referencias al año 2009 son las respuestas dadas por el Sr. Justo en el acto del juicio, relatando una situación en la que alternaba periodos de desempleo con otros de actividad, lo que se confirma con su hoja de vida laboral, precariedad que es sustancialmente similar a la actual.

Se desconocen los ingresos del año en que se firmó el convenio regulador, lo que bastaría de por sí para rechazar la demanda; pero es que además resulta que lo que sí se conoce, a través de las declaraciones de renta de los años 2013 a 2017, son sus ingresos de esos años. La última anualidad declaró ingresos de 24.608 euros brutos. Es cierto que del extracto bancario al que se refiere la parte apelante, y respecto de 2018 y hasta julio de aquel año, se aprecian unos ingresos de poco más de 6.000 euros, sin contar con una transferencia de 700 euros que parecen hechas por un familiar del actor, pero no consta ni que todos los ingresos fueran a esa cuenta ni que siquiera lo fueran los previstos 1.200 euros a los que el Sr. Justo tener derecho como prestación por desempleo entre el 15 de junio y el 21 de julio. Ante tales imprecisiones acerca de sus reales ganancias en el año 2018, parece adecuado acudir a los años anteriores y, en concreto, a los 24.608 euros, los de 2017, últimos conocidos con cierta exactitud.

Pese a desconocer las concretas circunstancias en las que se estableció pensión de 275 euros (en 2009, 308 euros en 2018, según la demandada, si se hubiera actualizado), a la vista de la última declaración conocida (complementada con las restantes declaraciones IRPF aportadas y las hojas de vida laboral del Sr.

Justo ), y teniendo en consideración la finalidad e importe de la pensión discutida, está en condiciones de presumir que aquellas circunstancias no serían significativamente peores que las últimamente acreditadas (ingresos de unos 2000 euros mensuales brutos de promedio e inestabilidad en el empleo). En consecuencia, este concreto motivo del recurso debe ser también desestimado, destacando que ninguna referencia se ha hecho en esta alzada a la existencia de un segundo hijo del actor, cuestión a la que acertadamente se ha referido el juez a quo.



CUARTO.- De conformidad con los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Justo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-