Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 244/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2014/0006955
Recurso de Apelación 244/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1126/2014
Apelante/Demandado: DON Jose Carlos
Procuradora: Doña Isabel López Gálvez
Apelada/Demandante: DOÑA Elena
Procuradora: Doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 136/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 12 de febrero de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 1126/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dº. Jose Carlos , representado por la Procuradora Dª. Isabel López Gálvez.
De otra como apelada, Dª. Elena , representada por la Procuradora Dª. Teresa de Jesús Castro
Rodríguez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA, interpuesta por la procuradora Sra. Baena Najarro, en nombre y representación de DOÑA Elena contra D. Jose Carlos MODIFICANDO LAS MEDIDAS ACORDADAS EN SENTENCIA DE DIVORCIO DE 29 DE ENERO DEL 2013 EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: -Se mantiene la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre y demandante, con patria potestad compartida.

-Se autoriza el traslado de los menores junto con la madre a la localidad de Valencia.

-Se modifica el régimen de visitas del padre con los menores en los términos expuestos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución y que se dan por reproducidos.

-Se rebaja la pensión de alimentos para la menores a la cantidad de 200 € por hijo. Esta cantidad será abonada por el padre por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente a fecha 1 de enero, conforme a la variación que experimente el IPC o índice que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios se mantiene lo establecido en la sentencia de divorcio.

En todo lo demás, se mantiene lo establecido en la citada sentencia de divorcio.

Todo ello, sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en apelación en este juzgado, dentro de los veinte días siguientes a su notificación para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 , 458 y siguientes de la LEC .

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Jose Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Elena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Jose Carlos , demandado en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 29 de enero de 2.013 , sancionadora del convenio regulador suscrito a 15 de octubre del anterior año, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 15 de julio de 2.016, suplicando de la Sala se declare la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento previo a la celebración de vista para alegar y articular prueba por nueva solicitud de traslado; subsidiariamente postula se deje sin efecto la autorización de cambio de domicilio y de centro escolar de los menores de edad Lidia y Alfonso , hijos comunes de los litigantes, con reintegro de los mismos a la localidad de DIRECCION001 , Madrid, a fin de para desarrollar una custodia compartida; para el supuesto de desestimación, interesa se mantenga el convenio regulador de referencia, con excepción del sistema de comunicaciones paternofiliales.



SEGUNDO.- La solicitud de declaración de nulidad de actuaciones para nueva celebración de vista ha de ser desestimada, toda vez que no se advierte alteración sustancial del petitum, cuando el hecho a demostrar, no beneficioso a los menores el cambio domiciliario y de centro escolar, es lo que define la acción que incumbe al demandado, y no si la nueva residencia se ha de fijar en Murcia o en Valencia.

Y es lo cierto y verdad que en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal no consta efectiva indefensión, presupuesto base de la interesada nulidad, pues en el escrito de recurso no se hace siquiera expresión de las alegaciones que en vista hubiera podido verter y no hizo, o pruebas a articular, por variarse en dicho acto la localidad respecto de la cual se peticionaba autorización de cambio domiciliario, Murcia en el generador del proceso y Valencia en meritada comparecencia.

A mayor abundamiento, a la fecha del dictamen psicosocial ya conocía el demandado la domiciliación en Valencia de madre e hijos.

En otro orden de consideraciones, en nada perjudica al progenitor recurrente la variación de la que se queja, cuando no le supone molestias ni gastos de desplazamientos, y si, por el contrario, la ventaja de que son más breves los trayectos, lo cual redunda en beneficio de los niños, que es aquí lo prioritario, además de en el propio del padre si por cualquier razón deseara o debiera viajar el mismo por la razón que fuera, a la nueva población de residencia.

Ha de ser desestimado el motivo principal de recurso sin más que hacer referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, al indicar que no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

En el concreto caso no se ha producido efectiva y material indefensión a Dº. Jose Carlos , de lo que es muestra patente el hecho de haberse interpuesto el presente recurso de apelación, en el que su representación procesal ha suplicado de la Sala la revocación de la resolución disentida en cuanto le resulta desfavorable, deduciendo diversas pretensiones subsidiarias sobre la base de una serie de argumentos en los que, con apoyo en el material obrante en autos, se rebaten los ofrecidos de adverso y los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



TERCERO.- Las razones que acabamos de ofrecer abocan a que a nada determine la alegación de incongruencia, alegación que, en otro orden de consideraciones, y en el supuesto más favorable al apelante, al ubicarse la supuesta infracción en la sentencia, quedaría en la presente subsanada en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil .



CUARTO.- Dado que se pretende subsidiariamente denegación de autorización y retorno de los menores a DIRECCION001 para práctica de una custodia compartida, se considera conveniente con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración de la Sala, precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de todo progenitor de tener a los hijos en su compañía, de lo cual se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, pues las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, al optar la legislación matrimonial española por el sistema de separación remedio.

El derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho- función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso custodia y visitas pueden constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso adoptar la decisión atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, cariño, alimentación, educación, desahogo material, sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



QUINTO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo subsidiario de recurso, con lógica confirmación de la disentida en el aspecto referido a autorización de cambio domiciliario y de colegio y mantenimiento de la custodia a la madre, como correcta, acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Se ha emitido en las actuaciones dictamen pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obra a los folios 573 a 588 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, y del mismo se desprende la inviabilidad de la custodia paterna, ni siquiera solicitada, así como de la compartida que propone, por ausencia de proyecto realista de uno y otro modelo de guarda, cuando el padre, pese a que pudo en el pasado, se abstuvo de participar y de implicarse más de lo que lo hizo en la vida de los descendientes comunes, no llegando siquiera a observar los contactos intersemanales por incompatibilidad con las necesidades laborales de Dº. Jose Carlos ; por lo cual resulta lo más beneficioso al superior interés de Lidia y Alfonso la permanencia en el entorno materno, sin perjuicio de amplio sistema de contactos, añadiendo las peritos que el traslado pedido por la madre viene justificado desde el punto de vista estructural e instrumental, aun no siendo ideal en el aspecto emocional por afectarse a los vínculos existentes.

En consecuencia, se han valorado ventajas e inconvenientes del cambio, pesando aquellas más que éstas en la balanza, máxime cuando la dificultad dicha queda suficientemente salvada en la disentida, al ampliarse considerablemente el sistema de contactos paternofiliales respecto del inicialmente convenido por los litigantes, lo cual no solo preserva adecuadamente los vínculos referidos, sino que los refuerza, consolida y solidifica.

Si la progenitora además de razones profesionales y económicas persigue otro tipo de fines, como quiera que no colisionan con el superior interés de los menores, son aquí indiferentes, como es el caso de si la vivienda en que dan cobertura a tal básica necesidad madre e hijos es de titularidad de la actual pareja de Dª.

Elena , o bien la proporciona la empleadora, o que a la fecha del recurso no hubiera iniciado la relación laboral.

Y lo mismo ha de decirse de las posibilidades económicas de la madre, que se dicen superiores por razón del patrimonio heredado, que, siendo varios los herederos, en tanto no se divida no nos permite presumir, caso de que tan cuantioso fuera, lo que no pasa de mera suposición, falta de necesidad de trabajar por permitirse vivir de las rentas.

Sin duda en un principio los menores presentarán alguna dificultad idiomática, pero ello no aboca sin más al éxito el motivo subsidiario de recurso, toda vez que tanto Lidia como Alfonso son menores de inteligencia despejada y han presentado un adecuado rendimiento académico.

Tampoco podemos atender a futuribles, como pueda ser cuanto ocurriría si la progenitora rompiera con la actual pareja, debiendo valorarse tan solo las circunstancias concurrentes ahora.

Procede por todas las razones expuestas desestimar en su integridad el recurso, con lógica confirmación de la disentida, al beneficiar a los menores la modificación operada, por lo que no ha lugar a mantener el convenio, que, por cierto, es lo mismo que confirmar el autorizado cambio de domicilio, lo que ha supuesto, en otro orden de consideraciones, un incremento del tiempo de permanencia de Lidia y Alfonso en el entorno del padre.

La desestimación de la pretensión de denegación de autorización de cambio domiciliario y centro escolar, así como de regreso a DIRECCION001 y guarda compartida, hace decaer por derivación cuantas a cada una de ellas se hubieren podido anudar por el apelante, respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno en la presente.



SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación de recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Jose Carlos frente a la sentencia de fecha 15 de julio de 2.016, recaída en autos de modificación de efectos de divorcio seguidos contra aquél por Dª. Elena bajo el número 1.126/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para el recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0244-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe