Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 165/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION002
SENTENCIA: 00136/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION002 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30035 41 1 2017 0000781
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000129 /2017
Recurrente: Geronimo
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado:
Recurrido: Almudena
Procurador: JORGE JOSE EGEA GABALDON
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE DIRECCION002
ROLLO DE APELACIÓN N º 165/19
DIVORCIO Nº 129/2017
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 136
Ilmos. Sres.
Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Don José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 4 de junio de 2019.
La Sección de DIRECCION002 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de juicio de divorcio núm. 129/2017 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte demandada D. Geronimo , representado por el Procurador Sr. Bernal
Segado y asistido por la Letrada Sra. Madrid Díaz, siendo parte apelada Dña. Almudena , representada por
el Procurador Sr. Egea Gabaldón y defendida por la Letrada Sra. Tudela González, y en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en los referidos autos, tramitados con el núm. 129/2017, se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva estima la demanda, declarando la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes, y acordando como medidas definitivas: que la guarda y custodia de los hijos menores quede atribuida a la madre con el régimen de visitas en los términos que se establecen a favor del padre, con atribución a los hijos y a la madre del uso del domicilio familiar, se fijaba una pensión de mil euros por los cuatro hijos comunes a cargo del padre, así como una pensión compensatoria a favor de ésta por importe de 200 euros, todo ello, sin expreso pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , oponiéndose al recurso la parte demandante y solicitando su estimación el Ministerio Fiscal. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, tras resolver sobre la prueba documental propuesta por la parte apelada, se señaló finalmente el día 4 de junio de 2019 para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco López Pujante.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de impugnación, plantea el apelante la nulidad de las actuaciones para que el mismo sea emplazado correctamente, dado que la entonces actora (ahora apelada) facilitó un domicilio incompleto del demandado al no hacer constar el código postal de la dirección indicada, lo que provocó que la comunicación realizada por correo certificado con acuse de recibo fuera devuelta por el servicio de correos. A mayor abundamiento, con la averiguación patrimonial realizada por el Juzgado apareció un domicilio laboral del demandado, sin que el Juzgado procediera a intentar nuevamente el emplazamiento en este último domicilio, sino que procedió al emplazamiento por edictos, con la consecuencia final de la tramitación del procedimiento de divorcio en rebeldía.

La parte apelada se opone a la nulidad de actuaciones alegando que el demandado tuvo conocimiento del procedimiento de divorcio el 20 de septiembre de 2018 con la comunicación vía Lexnet que el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 realizó a su homólogo (el núm. 1) en el que se tramitaba la demanda de divorcio interpuesta por D. Geronimo , de modo que si el recurso de apelación solicitando la nulidad lo interpuso el 25 de octubre, el plazo de 20 días previsto en el art. 228 de la LEC para solicitar la nulidad ya había prescrito. También se alude a que el demandado se encontraba en ignorado paradero cuando se realizó el emplazamiento fallido, dado que no se empadronó (en otra localidad) hasta fechas recientes, ocultando antes su verdadera dirección.

El Ministerio Fiscal solicitó en su informe la revocación de la resolución recurrida y la estimación del recurso, al entender que el emplazamiento fue defectuoso.



SEGUNDO.- Para resolver la nulidad planteada conviene tener presente, en primer lugar, que conforme al art. 155.2, es el demandante quien tiene la carga de facilitar un domicilio del demandado, para así posibilitar el emplazamiento. Sin embargo, en el presente caso, el domicilio que consta en la demanda de divorcio presentada omite la indicación de un Código Postal . Igualmente consta en autos (folio 47 vuelto) el acuse de recibo correspondiente al emplazamiento que fue devuelto por el servicio de correos con la mención 'Dirección incorrecta', siendo que la dirección indicada en el emplazamiento coincidía la facilitada por el demandante, dirección que también coincide con el domicilio social de una empresa para la que trabajaba el demandado ( DIRECCION001 .).

De lo anterior resulta que, en efecto, la dirección facilitada por el demandante para realizar el emplazamiento era incompleta, lo que determinó que la comunicación fuera devuelta, así como que el domicilio facilitado era, probablemente, el del demandado, de modo que de haberse indicado correctamente la dirección, el emplazamiento se hubiera llevado a cabo.



TERCERO.- No puede admitirse la oposición formulada por la parte apelada en base a la posible preclusión del plazo previsto en el art. 228 de la LEC , puesto que tal plazo es el previsto para el incidente de nulidad de actuaciones, que es el modo subsidiario de solicitar la nulidad, dado que el primordial o principal es el de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate ( art. 227.1 LEC ), en este caso, el recurso de apelación, recurso cuyo día inicial no podía ser el propuesto por la parte apelada, sino el de la notificación de la sentencia (25 de septiembre) mediante comparecencia del demandado rebelde.

En este sentido, aunque el párrafo segundo del art. 500 de la LEC señala que el plazo se contará desde la publicación del edicto de notificación de la sentencia en un diario oficial, en el presente caso consta que se acordó dicha publicación por edictos (por diligencia de ordenación de 23 de febrero de 2018), así como la entrega del oficio al procurador de la demandante, pero no consta acreditado, en cambio, que se llevara a cabo dicha publicación, de modo que el plazo, como se ha dicho, debe ser el de la notificación personal de la sentencia ( art. 500, párrafo 1º, LEC ).

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y, sin conocer ya del resto de cuestiones planteadas en el mismo, declarar la nulidad de la sentencia apelada y de las actuaciones anteriores del procedimiento desde el emplazamiento llevado a cabo, para que se realice nuevamente el mismo.



CUARTO.- Pese a la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada teniendo en cuenta la especial naturaleza de este tipo de procesos, según es criterio jurisprudencial seguido por esta Sección.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bernal Segado, en representación de D. Geronimo , contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , debemos declarar la nulidad de dicha resolución y de las actuaciones anteriores desde el emplazamiento llevado a cabo, para que se realice nuevamente, siguiendo luego las actuaciones por su trámite, todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo que fuese posible interponer el recuso de casación por interés casacional, lo que sólo acontecerá si la resolución de ese recurso presentase interés casacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en los criterios que viene manteniendo al respecto el Tribunal Supremo. Y si fuese admisible el recurso de casación por interés casacional, también cabría interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos legalmente previstos.

Los recursos señalados deberán interponerse, en su caso, ante este Tribunal y dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la interposición, en su caso, del recurso deberá haberse consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad de crédito correspondiente un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de interposición del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, dictada en el rollo de apelación civil núm. 165/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.