Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 790/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00136/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000542
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000790 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000166 /2017
Recurrente: Esteban
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: ISABEL GRAÑA GRAÑA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo: 790/18
Asunto: Divorcio contencioso y régimen de medidas (Familia)
Número: 166/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
D. Francisco Javier Valdés Garrido
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 136/19
En Pontevedra, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación núm. 790/18, tramitado con motivo del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia pronunciada en el juicio verbal sobre divorcio y medidas paterno-filiales seguido con el núm.
166/17 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , siendo apelante, de
un lado, el demandado D. Esteban , representado por la procuradora Sra. Enriquez Lolo y asistido por la
letrada Sra. Graña Graña, y, de otro lado, por vía de impugnación de sentencia, la demandante DÑA. Fermina
, representada por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistida por el letrado Sr. Cid Novoa, y, apelados,
respecto del primer recurso, DÑA. Fermina y elMINISTERIO FISCAL, y, respecto del segundo recurso, D.
Esteban y el MINISTERIO FISCAL. Es ponente el magistrado D. Manuel Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21 de mayo de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 pronunció en los autos originales de juicio verbal sobre divorcio de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre Dña. Fermina y D. Esteban , por concurrir causa legal de divorcio para ello; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se establecen como medidas definitivas: Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- La guarda y custodia de las hijas menores habidas en el matrimonio , se atribuye a la madre.

2.- La patria potestad sobre el menor será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a la hija común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hija, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia. Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo de la hija menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. En celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

3.- Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones entre la menor y el progenitor no custodio, a regir en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo, uniéndose el día anterior o posterior en caso de puente si le correspondiera el fin de semana al padre.

.Vacaciones de verano por mitad, dividiéndose los meses de julio y agosto por quincenas, correspondiendo los años pares las primeras quincenas y al padre las segundas, y en los años impares a la inversa . Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, abarcando el primero desde las 12.00 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del 7 de enero. En los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre, haciéndose inversamente los años pares.

.Las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el viernes en que comiencen las vacaciones escolares desde la hora de salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del miércoles y el segundo desde las 20 horas del miércoles hasta las 20 horas del lunes. Los años impares le corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo, haciéndolo inversamente en los años pares.

El día del padre y/0 de la madre y los cumpleaños del padre y/o la madre los pasarán los menores con su progenitor respectivo Durante el periodo vacacional las entregas y recogidas se efectuarán a las 12 y 20:30.

Las entregas serán en el domicilio familiar 4.- El uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico existente en este momento se atribuye a las hijas y su madre.

.- Se fija como cantidad con la que debe contribuir el progenitor no custodio la de 500 euros mensuales en concepto de alimentos a favor de las hijas, pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dña. Fermina y que se actualizarán conforme a la variación que experimente el IPC anualmente.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad 6. Se establece una pensión compensatoria en favor de Fermina de 150 euros mensuales limitada temporalmente a dos años a partir de la presente resolución, pagaderos en la misma forma que la pensión de alimentos A firmeza de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese de oficio-exhorto al Registro Civil de DIRECCION000 , con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia. '

SEGUNDO .- El pronunciamiento 3º de la referida resolución se aclaró en virtud de auto dictado el 29 de mayo siguiente en el sentido siguiente: ' Las entregas y recogidas serán en el domicilio familiar y las horas de recogidas de las menores por el padre, serán siempre a las 20:30 horas .'

TERCERO .- Notificadas ambas resoluciones a las partes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado el 1 de julio de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación y se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se acuerde el no establecimiento de pensión compensatoria en favor de la esposa y la reducción de las pensiones alimenticias en favor de las hijas a la cantidad de 300 euros mensuales, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.



CUARTO .- Del recurso interpuesto por el demandado se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la integra confirmación de la sentencia, y a la parte demandante, que se opuso al mismo y, al propio tiempo, impugnó la sentencia, postulando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando la impugnación, se revoque la de instancia y se establezca la obligación de D. Esteban de abonar la cantidad de 500 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para cada una de las hijas del matrimonio, así como 500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, con expresa imposición de costas a la contraparte.



QUINTO .- Previo el oportuno traslado, tanto el Ministerio Fiscal como la parte demandada se opusieron a la impugnación formulada por la parte demandante, solicitando su desestimación, tras lo cual con fecha 11 de diciembre de 2018 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



SEXTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión.

Son antecedentes de interés para la resolución de los recursos interpuestos por demandante y demandado los siguientes: 1º Dña. Fermina y D. Esteban contrajeron matrimonio el 29/04/2006 en la localidad de DIRECCION000 de DIRECCION001 , bajo el régimen económico de gananciales; fruto de dicha unión nacieron dos hijas, Nicolasa y Socorro , en fechas NUM000 /2006 y NUM001 /2009, respectivamente (cfr. las certificaciones de matrimonio y de nacimiento -folios 10 a 13-).

2º La unidad familiar es titular de una vivienda unifamiliar sita en el Camiño da DIRECCION002 núm.

NUM002 , DIRECCION003 , DIRECCION000 , y en la que establecieron su residencia habitual, y de un piso ubicado en la RUA000 núm. NUM003 , NUM004 , de DIRECCION000 , inicialmente arrendado a una tercera persona; ambos inmuebles están gravados con sendas hipotecas en garantía de otros tantos préstamos concertados con el Banco Popular Español y Abanca Corporación Bancaria, que, en el mes de mayo de 2016, presentaban un saldo pendiente de 275.475 € y 183.551,32 €, respectivamente, abonándose por el primero una cuota mensual de 770 € aproximadamente (cfr. las certificaciones de ambas entidades financieras -folios 49 y 50-, en relación con la información proporcionada por la Oficina Virtual del Catastro -folios 64 y 217-).

3º En fecha 08/01/2016, Dña. Fermina presentó en el las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000 de DIRECCION001 denuncia contra su cónyuge, narrando diversos episodios de supuesto maltrato en los años 2012, 2013 y, más recientemente, en fechas 30/12/2015 -en que D. Esteban la habría expulsado del local comercial que regentaban y retirado las llaves- y el propio mismo 08/01/2016 -en que, al tratar de retirar unos efectos personales que se encontraban en el comercio, aquél le habría agredido-, lo que motivó la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de DIRECCION000 de las D.

Previas 21/2016, en las que, previa declaración de la denunciante y del investigado, con fecha 09/01/2016 se dictó auto acordando la prohibición de acceso de D. Esteban a la vivienda familiar sita en Camiño da DIRECCION002 NUM002 , DIRECCION003 , donde residía la denunciante, durante la tramitación de la causa; seguida la causa por sus trámites, por auto de 06/04/2017 se acordó transformar las diligencias en procedimiento abreviado, con traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de acusación contra D. Esteban , por un presunto delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, en relación con los hechos acaecidos el 08/01/2016, previsto y penado en el art. 153.1 CP ; dicha resolución devino firme al ser confirmada por la pronunciada con fecha 02/05/2018 por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial al conocer del recurso de apelación interpuesto por el investigado, sin que conste que haya recaído sentencia firme (cfr. los testimonios de particulares aportados -folios 146 y ss. y 361 y ss.-).

4º A petición propia, días más tarde Dña. Fermina se trasladó a vivir en compañía de sus hijas al piso sito en la RUA000 nº NUM003 , NUM004 , de DIRECCION000 (hecho admitido por ambas partes).

5º En fecha 30/05/2016, Dña. Fermina solicitó la adopción de medidas previas a la demanda, postulando la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores, con fijación de un régimen de visitas ordinario a favor del padre, así como la asignación a la misma y a las hijas del uso y disfrute de la vivienda que ocupaban, sita en la RUA000 nº NUM003 , NUM004 , y el establecimiento a cargo del padre de la obligación de abonar la cantidad de 1.200 €/mes, en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares.

6º La solicitud se turnó al Juzgado de primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , que por auto de 29/11/2016 se resolvió la petición formulada, en el sentido de acordar la separación provisional de los cónyuges, atribuir a la esposa la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, con ejercicio compartido de la patria potestad y señalamiento de un régimen provisional de visitas, adjudicando a la demandante el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico existente en la RUA000 nº NUM003 , NUM004 , y fijando la obligación de D. Esteban de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con la cantidad de 500 €/mes.

7º Con fecha 30/03/2017, Dña. Fermina presentó demanda de divorcio, impetrando entre otras medidas, además de la disolución del matrimonio por causa de divorcio, la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad pero sin visitas para el progenitor no custodio, y, subsidiariamente, que las comunicaciones se desarrollaran en el punto de encuentro; la atribución a la esposa e hijas del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la RUA000 nº NUM003 , NUM004 , de DIRECCION000 , con el ajuar doméstico, muebles y en seres existentes en el mismo; el establecimiento de sendas pensiones alimenticias a favor de cada una de las hijas menores del matrimonio en la cuantía de 500 €/mes, es decir, 1.000 €/mes en total, más el 50% de los gastos extraordinarios; y la fijación de una pensión compensatoria de carácter indefinido, a favor de la esposa y a cargo del esposo, en cuantía de 500 €/ mes.

8º La demandante fundamentó su petición en el hecho de representar el interés más necesitado de protección al ser víctima de violencia de género, asumir la guarda y custodia de las hijas menores y carecer de ingresos propios, ya que ha estado dedicada básicamente a la casa y a la familia durante todos los años de matrimonio, a salvo el año en que asumió la llevanza del comercio al hallarse su esposo en el extranjero, y su edad y falta de cualificación profesional impiden su incorporación al mundo laboral, mientras que el demandado percibió un salario de más de 4.500 €/mes durante el tiempo en que trabajó en las plataformas petrolíferas y que abandonó por decisión propia, cifrándose los gastos mensuales de las niñas en más de 600 €/mes.

9º El demandado D. Esteban se avino a la petición de divorcio y a las medidas relativas a la atribución de la guarda y custodia de las niñas a la madre y del uso y disfrute de la referida vivienda ganancial a las mismas, rechazando tanto la pretendida ausencia de visitas, en relación a las cuales solicitó el mantenimiento, con algún matiz, del ya acordado en el auto de medidas previas a la demanda de fecha 29/11/2016, como las pretensiones de carácter económico, respecto de las cuales, tras alegar que únicamente prestó servicio en las plataformas durante un año durante el que su salario osciló entre 1.000 y 3.000 €/mes, argumenta que, al no adaptarse a ese trabajo, volvió a ponerse al frente del negocio textil en enero de 2016, donde obtiene ingresos de entre 1.000 y 1.5000 €/mes, a lo que se añade la existencia de dos préstamos hipotecarios a los que no puede hacer frente y que, al decidir la demandante ocupar la vivienda sita en la RUA000 , desalojó al arrendatario, con la consiguiente pérdida de la renta mensual, por lo que interesa que la pensión alimenticia se fije en 150 €/mes, sin que haya lugar a establecer pensión compensatoria al no haber provocado la ruptura desequilibrio alguno en la posición de ambos cónyuges.

10º D. Esteban , nacido el NUM005 /1974, se incorporó al mercado laboral en 1991, trabajando para diversas empresas, y, desde 1997, en la empresa familiar ' DIRECCION004 .', dedicada al comercio textil, hasta que, a partir del 01/01/2003, se puso al frente del negocio de venta de ropa, abriendo en DIRECCION005 otro local que se sumó al que regentaba en DIRECCION000 , figurando de alta en el régimen de autónomos en la actividad 4771 ' Comercio al por menor de prendas de vestir ', si bien las dificultades económicas provocadas por la crisis y el descenso de las ventas motivaron primero el cierre del comercio de DIRECCION005 , y, más tarde, a finales de 2014, que D. Esteban optase por aceptar un trabajo en la entidad ' DIRECCION006 .', perteneciente al grupo 'AllSeas' y dedicada a plataformas marítimas, donde prestó servicios entre el 01/12/2014 y el 31/12/2015, en un contrato por horas, percibiendo 36.847,26 € brutos (cfr.

el informe de vida laboral remitido por el Servicio Público de Empleo -folio 44-, en relación con la información proporcionada por la AEAT -folios 62 y ss.- y la certificación remitida por la empresa ' DIRECCION006 .' - folios 241 y ss.-), período al término del cual el demandado decidió no continuar y volver al frente del comercio textil (extremo reconocido por ambas partes y refrendado por el alta en la licencia del IAE -folio 63-), sin que consten los rendimientos reales que proporciona el repetido negocio de venta de ropa (si atendemos a las certificaciones de las declaraciones anuales del IRPF de los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016, resulta que el comercio arroja más gastos que ingresos -cfr. folios 70 y ss.-, lo cual no se corresponde con la versión del demandado, que admitió rendimientos entre 1.000 y 1.800 €/mes, ni con que decidiera dejar el trabajo en las plataformas).

11º Por su parte, Dña. Fermina , nacida el NUM006 /1979, trabajó con anterioridad a contraer matrimonio en el comercio de ropa que explotaba el demandado y a cuya explotación también coadyuvó después esporádicamente; en 2009 abrió una tienda de zapatería que no cumplió las expectativas generadas y cerró un año más tarde; con fecha 01/01/2015, al desplazarse D. Esteban a Holanda por razones laborales, Dña. Fermina quedó al frente del comercio, que regentó hasta el 30/12/2015, en que su cónyuge regresó definitivamente, figurando de alta en el régimen de autónomos, actividad ' Comercio al menor de prendas de vestir ' entre el 01/01/2015 y el 31/01/2016; en el ejercicio 2016, Dña. Fermina percibió una retribución por incapacidad laboral transitoria por importe de 7.770,41 €, siéndole reconocida en fecha 01/04/2017 una prestación no contributiva del INSS de 48,5 €/mes (12 pagas) y en fecha 06/06/2017 una prestación por desempleo del SPEE de 430.27 €/mes (11 pagas), (cfr. la información de la AEAT sobre datos de IAE y percepciones del trabajo en el ejercicio 2016, las certificaciones de la Mutua Asepeyo -folios 328 y ss.-, así como el informe del SPEE sobre prestación por desempleo -folios 214 y ss., 327 y 333-), sin que conste si, tras finalizar la prestación, en fecha 05/05/2018, desempeña alguna actividad remunerada o percibe ingresos de otra naturaleza.

12º En cuanto a las hijas del matrimonio, Nicolasa y Socorro , cursaban a la fecha de la sentencia de instancia 6º y 3º de Educación Primaria en el Colegio ' CASA000 ', en horario de 09:30 a 17 horas, asistiendo a clases particulares, música y piscina; ambas se encuentran integradas adecuadamente en los entornos materno y paterno, presentando un fuerte vínculo afectivo con los dos progenitores y familia extensa, incluidas las nuevas parejas de sus padres; están perfectamente adaptadas a nivel educativo, social, personal y familiar, sin presentar ningún tipo de afectación (así se desprende del informe del Equipo Psico-social - folios 189 y ss.-); los gastos de colegio, matrícula, comedor de las dos niñas y actividades extraescolares, prorrateados, ascienden a unos 250 €/mes (cfr. la documentación aportada tanto con el escrito de demanda como en fase de prueba -folios 269 y ss.-).

13º Centrado así el debate, el Juzgado 'a quo' declara la disolución del matrimonio por causa de divorcio y acordó el siguiente régimen de medidas reguladoras de la crisis matrimonial: - Atribuyó a Dña. Fermina la guarda y custodia de las hijas menores, con ejercicio compartido de la patria potestad y fijación de un régimen de visitas ordinario a favor del padre y en defecto de acuerdo.

- Asignó a las hijas menores y a la madre el uso y disfrute de la vivienda sita en la RUA000 nº NUM003 , NUM004 , de DIRECCION000 , con el ajuar doméstico y mobiliario existente, al existir acuerdo entre ambas partes sobre este punto.

- Mantuvo la pensión alimenticia a favor de las hijas menores de 250 €/mes para cada una, fijada en el auto de medidas previas, por considerar que la ' demandada argumenta una precaria situación económica para entender que tal pensión de alimentos es desproporcionada, pero tal argumento no se comparte pues, tal y como se decía en el auto, choca con la lógica más elemental que alguien que tiene un sueldo de más de 4.000 euros mensuales deje ese trabajo para asirse a un comercio que, se afirma, arroja pérdidas. En este sentido se dice por la demandada que tuvo que dejar dicho trabajo porque no se adaptaba al mar y le producía menoscabo psíquico. Sin desconocer la dureza de dicho trabajo, lo cierto es que tal afirmación está huérfana de prueba. Por demás es sabido lo difícil que es fijar los ingresos de un autónomo, y prueba de ello es que se compadecen mal las declaraciones fiscales con la realidad reconocida por el demandado en su interrogatorio, que según nos dice tiene unos ingresos de 1000, 1200 y algunos meses 1.800 euros. Por todo ello, al no haber variado las circunstancias en su día declaradas, ha de mantenerse la pensión de 500 euros mensuales, habida cuenta de las necesidades de las hijas, con abundantes actividades extraescolares y de los gastos acreditados documentalmente por la actora, así como el hecho de que al momento actual la madre no trabaja '.

- Acordó una pensión compensatoria a favor de la demandante, por importe de 150 €/mes y limitada a dos años, razonando que ' la actora durante el matrimonio participó en los negocios comerciales de su marido el demandado, negocios de venta de ropa procedentes de la familia del demandado. Una vez que se produce la ruptura o crisis matrimonial, y al ser negocios familiares, la actora sale de tales negocios lo que le priva de la que había sido su fuente de ingresos constante matrimonio. Esto está acreditado e incluso reconocido implícita o explícitamente por las partes. Y este dato permite afirmar que efectivamente el divorcio genera una situación de desequilibrio para la actora. Ahora bien, teniendo en cuenta que la actora ya trabajaba en el ámbito comercial con anterioridad al matrimonio, hecho reconocido por ella misma, teniendo en cuenta además que la edad de Dña Fermina es perfectamente compatible con su acceso al mercado laboral, más con su experiencia previa, parece prudente fijar una pensión compensatoria de 150 euros mensuales limitada temporalmente dos años '.

Frente a esta resolución, y más concretamente respecto de los pronunciamientos de carácter económico, se alzan ambas partes, reiterando las pretensiones deducidas en los escritos de demanda y de contestación a la demanda.



SEGUNDO.- La pensión alimenticia a favor de las hijas menores.

El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts.

142 y siguientes del mismo cuerpo legal .

En el supuesto enjuiciado, al tiempo de recaer la sentencia en primera instancia, existían dos hijas menores de edad (11 y 8 años, hoy 12 y 9, respectivamente), que se encuentran bajo la guarda y custodia de la madre, con la que conviven en la vivienda que fue ganancial.

La prueba practicada revela, por una parte, que las necesidades de las niñas son las propias de su edad, sin que la documentación médica aportada evidencie patologías o problemas médicos relevantes (obsérvese que las mismas niñas salen al paso de las afirmaciones de madre sobre la supuesta afectación emocional y la necesidad de tratamiento psicológico, según se recoge en el informe psico-social), participando en actividades extraescolares tipo música y piscina, que, junto con los gastos derivados del comedor escolar, se cifran en unos 250 €/mes aproximadamente.

Por otra parte, en lo que concierne a las posibilidades económicas de los progenitores, la madre carece de ingresos en la actualidad, mientras el padre percibe rendimientos por la explotación del negocio de venta de ropa que regenta en DIRECCION000 cuya concreta cuantía no se ha precisado (las declaraciones de IRPF de los ejercicios 2013, 2014, 2015 y 2016 no son creíbles, por las razones anteriormente expuestas), pero que, en su momento justificaron la celebración de dos préstamos hipotecarios con cuotas mensuales que excedían los 1.000 €/mes, a finales 2015 fueron suficientes para que D. Esteban resolviese dejar su trabajo en la plataforma (donde tenía una retribución de unos 3.000 €/mes netos), y que en 2017/2018 ascendían, según el demandado, a unos 1.500 €/mes de media, y según la demandante, a 3.000 €/mes de media, lo cual conduce a pensar que los rendimientos del comercio textil debían oscilar entre los 2.000 y los 2.500 €/mes (en otro caso resulta inverosímil que el demandado hubiera abandonado la actividad en la plataforma, por más que no se adaptase a las circunstancias).

Si tenemos en cuenta que D. Esteban abona una renta mensual de poco más de 400 €/mes por el alquiler del local de negocio y reside con su nueva pareja, la cantidad señalada en sentencia de 250 €/mes por cada hija semeja ajustada a su verdadera capacidad económica, en tanto que supone en torno al 25% sus ingresos medios.



TERCERO.- Regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria .

El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión: A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 , que recuerda: ' Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias (SSTS de SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.º 1876/2002 ] y 28 de abril de 2005 [RC n.º 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.º 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.º 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.º 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.º 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.º 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.º 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria . Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, - pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión , cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión , pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión , de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. ' Esta doctrina se reitera en las SSTS de 19 de octubre de 2011 , 24 de noviembre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 y 4 de diciembre de 2012 , que define el concepto de desequilibrio en los siguientes términos: '.. .por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ...'.

En análogo sentido, las SSTS de 17 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2013 , que insiste: ' El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria .

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión . A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a)Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal> ' La STS de 20 de noviembre de 2013 se mantiene en esta línea y la posterior STS de 18 de marzo de 2014 abunda en la misma y declara como doctrina jurisprudencial que ' el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial '.

Por otra parte, la reciente STS 4591/2015, de 3 de noviembre (ponente Sr. Arroyo) recuerda en su FD.

3º: '

TERCERO.- Esta Sala viene declarando sobre la pensión compensatoria: 1. En sentencia de 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 : ... pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

2. Sentencia de 19 de febrero de 2014, rec. 2258 de 2012 : ...la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

3. Sentencia de 17 de julio de 2009, rec. 1369/2004 : De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

A la vista de esta doctrina debemos declarar que en el caso de autos los dos reciben ingresos absolutamente dispares junto con gastos soportables para ella e inasumibles para él, de manera que de no mediar pensión compensatoria, D. Aureliano no podría asumir sus obligaciones legales en relación con las cargas del matrimonio y la pensión de alimentos, pues solo restarían para su manutención la cantidad de 270.- euros.

Por lo expuesto debemos declarar que concurren los requisitos establecidos en el art. 97 del C. Civil , pues pese a la percepción de ingresos por los dos litigantes, la disparidad entre los mismos y las cargas legales existentes producen un desequilibrio notorio (...) ratificando como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial .' La aplicación de esta doctrina en el supuesto enjuiciado evidencia el acierto de la sentencia recurrida en lo que a la fijación de la pensión compensatoria se refiere, ya que la prueba practicada acredita que la ruptura genera un desequilibrio económico manifiesto en la posición de ambos cónyuges frente a la que disfrutaban constante el matrimonio, puesto que el esposo desempeña, o puede desempeñar, un trabajo debidamente remunerado, al frente del negocio de venta de ropa que durante la casi totalidad del período de convivencia constituyó la única fuente de ingresos de la unidad familiar, en tanto que la esposa, que se ha dedicado fundamentalmente al cuidado y atención del hogar y de los hijos a salvo el año que regentó una zapatería y el año en que asumió la explotación del comercio al hallarse su marido trabajando en el extranjero, no ha conseguido incorporarse al mercado laboral desde principios de 2016 y hasta, al menos, principios de 2018, carece de ingresos y, hoy por hoy, de capacidad para obtenerlos.

Llegado este punto, sopesando la respectiva situación económica de ambas partes y la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a cargo del progenitor, la Sala considera adecuada la pensión compensatoria de 150 €/mes fijada en la instancia (lo que supone unos gastos fijos de 650 €/mes, más la renta arrendaticia necesaria para el mantenimiento del negocio, es decir, cerca de 1.100 €/mes, respecto de unos ingresos de entre 2.000 y 2.500 €/mes).

Ahora bien, aun admitiendo que la demandante se ha dedicado fundamentalmente durante los casi diez años del matrimonio a la atención de las hijas y del hogar, la Sala no puede prescindir del hecho de que, por su edad (en el momento de la ruptura tenía 36 años), el que haya desempeñado actividades remuneradas por cuenta ajena antes y durante el matrimonio, llegando a abrir una zapatería y regentando el comercio textil durante un año (lo que pone de manifiesto una cualificación y una experiencia profesional adecuadas), el tiempo de convivencia (desde 2006 al 2015) y el que las hijas menores permanecen gran parte del día en el centro escolar, donde realizan la comida, lo que permite a la actora disponer de más tiempo para formarse e incrementar las expectativas de encontrar una actividad retribuida por cuenta propia o ajena.

En estas condiciones, la Sala coincide con el Juzgador 'a quo' en la procedencia de limitar temporalmente el derecho a la pensión compensatoria, fijando un plazo de dos años, a contar desde la presente resolución, período que se entiende suficiente a los efectos de paliar los efectos del desequilibrio económico que para la actora ha supuesto la ruptura matrimonial y proporcionar a la demandante la oportunidad de reincorporarse de manera efectiva al mercado laboral.



QUINTO .- Costas procesales.

No obstante desestimarse ambos recursos, la naturaleza de la cuestión debatida aconseja no hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por D. Esteban , representado por la procuradora Sra. Enriquez Lolo, y por Dña. Fermina , representada por el procurador Sr. Rivas Gandasegui, contra la sentencia pronunciada el 21 de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 de DIRECCION001 , y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, debiendo cada parte asumir las causadas por su intervención.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.