Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 678/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00136/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 - 39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0007375
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000678 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2017
Recurrente: IBERCAJA BANCO SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Pedro Jesús , Celestina
Procurador: MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS, MARIA ADORACION SANCHEZ MANGAS
Abogado: FERNANDO GARCIA SAN ESTEBAN, FERNANDO GARCIA SAN ESTEBAN
S E N T E N C I A nº 136/2019
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de marzo del año dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento
Ordinario Nº 471/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala Nº 678/2018;
han sido partes en este recurso: como demandante apelada Don Pedro Jesús Y Doña Celestina ,
representados por la Procuradora Doña María Adoración Sanchez Manga, bajo la dirección del Letrado Don
Fernando García San Esteban y; como demandado apelante IBERCAJA BANCO, S.A. , representado por
el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, bajo la dirección de la Letrada Doña María José Cosmea
Rodríguez.

Antecedentes

1º.- El día treinta y uno de julio de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ADORACION SANCHEZ MANGA, en nombre y representación de D. Pedro Jesús y Dª. Celestina , contra IBERCAJA BANCO S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria el día 29 de diciembre de 2006 y del contrato privado de novación o modificación de condiciones de 13 de febrero de 2014, y condeno a la demandada a eliminarla del contrato, a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 29 de diciembre de 2006, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal de dinero desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demanda y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra, todo ello con los demás pronunciamientos a los que haya lugar y con expresa imposición de costas a la actora.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día veintiocho de marzo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de la entidad demandada, Ibercaja Banco, S. A., se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 31 de julio de 2018 , la cual, estimando la demanda promovida por los demandantes, Pedro Jesús y Celestina , contra la dicha entidad demandada, declaró la nulidad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de diciembre de 2006, y del contrato privado de novación o modificación de condiciones de 13 de febrero de 2014; condenando a la demandada a eliminarla del contrato y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo sin aplicación de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés declarada nula y a restituir a la actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde el día 29 de diciembre de 2006, en que se celebró el mismo hasta su efectiva eliminación, incrementándose las cantidades indicadas en el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la resolución definitiva del pleito, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (entre otras, intituladas: Primera; Segunda.- Sentencia núm. 205/2018 del Pleno de la Sala 1ª del TS, de 11 de abril de 2018 . Validez de la transacción referida a la cláusula suelo entre una entidad prestamista y un consumidor. Contratos de Ibercaja.- Tercera. - Convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización; Cuarta .- Efectos novación modificativa y sustitución por la nueva cláusula; Quinta .- Renuncia a la acción ), la revocación de la mencionada sentencia en todos sus términos, con estimación del recurso, y con desestimación de la demanda presentada por la parte actora, y con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte contraria.



SEGUNDO.- Un examen o análisis de todos y cada uno de los fundamentos jurídicos que integran la sentencia objeto de recurso revela que en los mismos, aparte de contener una serie de consideraciones generales en torno a la acción ejercitada por el demandante de nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo litigioso, sobre el concepto de la misma, y abordarse el tema de si presenta la consideración de cláusula no negociada o de condición general de la contratación, y de la superación o no del control de incorporación o inclusión y del control de transparencia reforzado, siendo que éste último se considera no cumplido por déficit de información con el prestatario, etc.), con la consecuencia de declararla abusiva y nula y establecer a cargo del Banco demandado la obligación de restitución de las prestaciones recibidas, ex art. 1303 CC , sin limitación temporal alguna, conforme a la doctrina del TJUE, dando contestación, además, a la cuestión suscitada en la contestación de la demanda relativa a la valoración jurídica y posibles efectos y consecuencias del escrito, documento o contrato privado de novación, de fecha 13 de febrero de 2014, que incide directamente en el contenido y eficacia iniciales de la cláusula declarada nula.

La lectura del escrito de recurso de la entidad bancaria, precisamente, hace hincapié en alegatos referidos al error valoratorio de prueba en que habría incurrido el juzgador a quo, con infracción de los preceptos que cita del CC y de determinada jurisprudencia relativa a la validez de la novación y a la auténtica transacción llevada a cabo en virtud del documento que se dice de 13 de febrero de 2014 del contrato en lo relativo a la limitación del tipo de interés, con alusión a la STS de 11 de abril de 2018 y la STJUE de 16 de febrero de 2017, amén de otra copiosa jurisprudencia.

Pues bien, en este caso concreto, -porque no todos los casos son iguales y, por ello, no deben merecer la misma consideración-, para la Sala, sin desconocer en lo más mínimo la doctrina de esta Audiencia en lo relativo a lo que puede suponer a efectos de novación la firma de esta clase de documentos privados de novación y el eventual rechazo a otorgarles valor a efectos de convalidar la nulidad de cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo hipotecario (doctrina expresada en sentencias, como las de 6 de noviembre de 2017 , 23 de febrero de 2018 , 27 de febrero de 2018 , 2 , 8 , 26 y 28 de marzo de 2018 , 12 y 26 de abril de 2018 o 17 de mayo de 2018 , etc.), estamos ante un supuesto en el que concurren unas circunstancias, extremos fácticos y antecedentes, que permiten, haciendo propios los alegatos del recurso, y en discordancia con lo sostenido en la sentencia de instancia, sostener que el documento de 13 de febrero de 2014 constituye un verdadero acuerdo transaccional válido, fruto de una negociación individualizada e informada, ex art. 1809 y ss. del CC , que satisface las exigencias de la jurisprudencia del TS, cual se señalan en la mencionada STS de 11-4-2018 .

En efecto, acerca de la transacción o renuncia se pronunció antes la STS de 15 de noviembre de 201 7, en la que, aunque valorándose el alcance de un documento de conformidad y de renuncia de acciones suscrito por un cliente en el curso de la ejecución de diversos contratos de permuta financiera (swaps), se recuerda que constituye doctrina jurisprudencial el que la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser, por lo que su valoración debe partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia.

Además, especifica, que la renuncia de derechos ha de ser personal, clara, terminante, inequívoca, sin condición alguna, concluyendo que en el caso examinado no concurren estos requisitos para apreciar una auténtica y plena renuncia de derechos pues el cliente se limitó a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria, de forma simultánea a las propuestas de cancelación y que respondía a la necesidad de parar la sangría que representaban las cuantiosas liquidaciones negativas; amén de que de la mera lectura de los documentos de renuncia se desprendía que la complejidad del producto ofertado, la determinación de los riesgos asociados y, en su caso, el alcance de la cancelación anticipada de dichos productos, resultan inconcretos o no aclarados, por lo que no podía decirse en ese caso que, al firmarlos, renunciara a sus derechos..

Más, concretamente, la repetida STS de 11 de abril de 2018 admite una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. Se dice, en ella, que no puede negarse la posibilidad de transacción en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Cita en apoyo de la validez de la renuncia y transacción las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ), en el que el Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado pero resume las consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad.

El Tribunal Supremo advierte un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE , se refiere a los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa 'que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa', expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso, la Directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección y el adecuado respeto de sus derechos.

Y, en la Sentencia de 13 de septiembre de 2018, el TS en un supuesto en que es el consumidor quien acude al banco para que le reduzca el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fija primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%, precisa que el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

Expone el Tribunal Supremo en esta resolución que lo dicho no entra en contradicción con lo razonado en su sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión..: ' En el caso resuelto por la Sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo . Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida'.



TERCERO. - En aplicación de la doctrina señalada en el fundamento de Derecho anterior, y entrando a resolver las alegaciones atinentes a la existencia o no de convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización del préstamo litigioso (en particular, de la cláusula suelo) contenido en la escritura de 29 de diciembre de 2006, esta Sala en el presente caso y por las circunstancias concurrentes, ratifica la adelantada conclusión, deducida de una valoración correcta y ponderada de la prueba practicada en autos, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de que el objeto de la novación del préstamo hipotecario, en febrero de 2014, afectó precisamente y nuclearmente al tipo de interés, y que se llevó a cabo mediante una negociación efectiva, con equilibrio, e individualizada entre los demandantes-consumidores y los empleados de la entidad financiera apelante; negociación que no fue meramente ilusoria o quimérica, sino cumplidora de los requisitos de transparencia e información marcados por la normativa de Consumidores y Usuarios, a la vista y teniendo noticia de los efectos y sentido de la archiconocida STS de 9-5-2013 , de manera que la cláusula novada no incurre en falta de transparencia, y, como tal, aparece redactada en el documento de contrato privado de novación modificativa que se dice, de manera clara y comprensible, (los términos del contrato son claros y perfectamente comprensibles), conteniendo una información a la parte prestataria suficiente, de manera que la consecuencia no puede ser otra que la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia y falta de información del contrato inicial respecto a la cláusula litigiosa que en la sentencia declarada nula por el juzgador a quo, tal y como invoca el Banco demandado, y la consiguiente desestimación de la demanda.

Es más, se entiende que la renuncia efectuada por los actores en el documento de febrero de 2014 reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia al ser clara, inequívoca, sin condicionante alguno y con expresión indiscutible de voluntad.

Al respecto, en otras resoluciones, referidas al mismo tipo de documento y entidad financiera tenemos dicho que : ...El análisis del mencionado documento desvela fue suscrito por el prestatario diecisiete años más tarde del concertar el préstamo. En el mismo, redactado por la entidad prestamista, además de rebajarse el suelo al 2,75%, se incluye que al concertar el préstamo negociaron en la oficina bancaria las condiciones financieras y entre ellas la cláusula relativa al tipo mínimo, que seguidamente se detalla, añadiendo que ante la coyuntura económico-financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando el préstamo fue formalizado, es deseo del prestatario rebajar ese tipo mínimo y del Banco el acceder a ello.

Consigna que a estos efectos la prestataria declara y reconoce que comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en esta novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés aplicable al préstamo, y que le fue explicado, habiéndose reiterado la explicación, incluso con ejemplos, de que dicho tipo mínimo se aplicará siempre y con preferencia al interés variable convenido cuando el tipo mínimo sea superior al interés variable, habiendo sido también informado de la previsión de evolución de los tipos de interés a corto plazo y de los otros productos que el Banco oferta a tipo fijo o variable en distintas condiciones. Se añade en la estipulación tercera que las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y que renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen....

...La cuestión principal por tanto consiste en determinar la validez de contrato privado para la modificación del interés mínimo de fecha 15 de julio de 2015 y en virtud el tipo mínimo de interés fijado inicialmente en 4,000% se convirtió en tipo mínimo del 2.750% ....En este caso es evidente que los demandantes eran conocedores de la existencia de la cláusula suelo y fueron conscientes de las consecuencias económicas de ella, y de lo que suponía modificar el tipo de interés fijado inicialmente por un tipo fijo por lo que en este supuesto si se supera el doble control de transparencia exigido en la normativa...

No obstante, el problema en este se centra no en determinar si en el momento de la novación los prestatarios son plenamente conscientes de los efectos de la cláusula suelo, sino en si es posible la novación de una cláusula que es nula.

Esta Audiencia en diversas sentencias (por ejemplo, sentencia rollo 468/16 ) ha venido considerando que esta novación no era posible fundamentándolo en esencia en que no se puede considerar que la negociación respecto a la modificación de la cláusula suelo existente haya sido una negociación libre y viene claramente afectada por la existencia de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario inicial, por lo que parece evidente que la intención de los prestatarios era reducir los efectos perniciosos de una cláusula que no debería haber existido por lo que no es posible la convalidación de la misma.

Sin embargo, este criterio debe variar a la vista de la reciente Sentencia 205/2018 de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2015 que en su supuesto muy similar al presente incluso siendo protagonista la misma entidad financiera expone lo siguiente...

Y con el añadido de que: ...El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción.

Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'...

Nos encontramos, por tanto, con una transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013 , bajo la denominación de 'contrato privado para la modificación del tipo de interés mínimo' que conllevaba una rebaja de tipo mínimo y donde las partes en la estipulación tercera ratifican la validez y el vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traída causa de sus formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen.... Y, contiene, por otra parte, una expresa aceptación manuscrita que señala 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2% nominal anual'.

Y tomando en consideración los criterios más recientes de la STS de fecha 13 de septiembre de 2018 , no cabe otra respuesta sensata que la de considerar como acto propio vinculante de los demandantes, la circunstancia de haber firmado y suscrito, libre y voluntariamente, el meritado contrato privado de novación de febrero de 2014, por el cual dejándose sin efecto el contenido inicial de la cláusula suelo litigiosa, negoció y aceptó que se redujera, renunciando a aquello que pudiera corresponderle por su aplicación pasada, cuya validez no puede ponerse en cuestión, lo que permite concluir que concurrió en ellos un inequívoco conocimiento real del significado y alcance de la novación, constituyendo, por ello, una ratificación o confirmación de los defectos o falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la escritura inicial; siendo de traer a colación y dar por reproducida, haciéndola propia esta Sala la doctrina establecida para casos similares por la jurisprudencia menor, como las citadas SSAP de Palma, 5ª, de 30-9-2016 , de Asturias, 4ª, de 10-5-2016 ).

No desconoce la Sala que es característico del contrato por adhesión con condiciones generales de la contratación (cual lo es el préstamo hipotecario) el que la imposición desplaza, sustituye y elimina a la negociación, para la determinación del contenido contractual, pero el que ello sea así no obstaculiza el que, en alguna ocasión, aparezca algún contenido negociado en el contrato por adhesión, sin perjuicio de señalar que, en tales casos, la carga de la prueba de la negociación pesa sobre el predisponente y que la cláusula resultado de la negociación deber ser más favorable para el adherente que la condición general a la que sustituye (así se establece en la jurisprudencia, al exigir que para que haya negociación en cláusulas favorables al consumidor en el contrato por adhesión, es menester que éstas acarreen alguna contrapartida apreciable a favor del mismo; por todas, STS de 22-4-2015 ).

Estamos en presencia de una verdadera y libre negociación que cumple con los requisitos necesarios para cambiar una cláusula suelo anulable por abusiva, y lo que es anulable y no necesariamente nulo radicalmente, sí que puede convalidarse, sin que pueda hablarse de que se trata de un supuesto de intento de moderación prohibida de la cláusula por vía contractual, ya que, en nuestro caso, el demandante consumidor conocía la ineficacia de la cláusula litigiosa, y conociendo aquélla, en consecuencia, que podía, a su libre decisión, quedar liberada, si así lo deseaba, de inmediato, del cumplimiento de la cláusula tachada o reputada de nula...

Antes del nuevo pacto que sustituía al nulo por abusivo, sabían los actores que quedaba, si no querían sustitución alguna, liberados de la cláusula abusiva y, que se quitaría a su instancia, más pronto que tarde, del contrato, dado el respaldo jurisprudencial al respecto, y sin embargo, con entendimiento de las consecuencias jurídicas y económicas que ello acarreaba, sin nuevas sorpresas, renegociaron el contrato a cambio de no reclamar nada por ... ningún concepto relacionado con la cláusula suelo...

En el contrato de novación, el Banco predisponente no rehúye o niega la anulabilidad de la cláusula abusiva litigiosa, no rechaza la liberación de la consumidora de la misma, y desde este punto de partida, con continuación de la vigencia del contrato en los mismos términos, se acomete una verdadera y no sólo aparente negociación, que culmina en un mejoramiento en el contenido jurídico y económico del contrato subsistente para los consumidores, lo que supone la convalidación de una cláusula anulable, (no, en todo caso, radicalmente nula, porque, tiene declarado el TS que las cláusulas suelo son lícitas, sin perjuicio de que deban superar los controles de trasparencia y control exigibles legalmente, como recalcó la STS de 9-5-2013 ) por otra más favorable a los intereses de dichos consumidores...

Ningún temor o duda podía tener la parte actora, antes de que se planteara la posibilidad de suscribir o negociar un documento de novación de la cláusula suelo, en lo relativo a que esta ésta estaba o podía estar viciada de nulidad e ineficacia, y, pese a ello, con tales antecedentes, ineludiblemente, en un marco de verdadera libertad contractual, accedió a la negociación, esto es, firma un acuerdo ulterior por el que da un contenido diferente a la cláusula, por lo que, desde la propia eficacia del negocio jurídico, ha de darse por concurrente la convalidación alegada por la entidad financiera recurrente, la que debe llevar a la estimación del recurso, sin necesidad de más consideraciones.

Dicho de otra manera: nos encontramos en un caso idéntico al resuelto por la Sentencia del Tribunal Superno referido y en consecuencia la renuncia al ejercicio de acciones, con una expresa aceptación manuscrita, impide entrar a juzgar si aquella cláusula era nula.

Es el mismo supuesto y se desarrolla en la misma época por lo que existe la misma situación de incertidumbre y al igual que en aquel caso para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

Y estando ante un acuerdo transaccional que, como acaba de exponer el Tribunal Supremo, es admisible en los contratos con consumidores, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley, resulta que en el presente supuesto la claridad del acuerdo al que han llegado las partes es evidente así como que los demandantes eran plenamente conscientes de las consecuencias económicas del acuerdo, por lo que a partir del nuevo criterio sentado por el Tribunal Supremo, el recurso, se repite, debe prosperar.



CUARTO.- En conclusión, en aplicación de las precedentes consideraciones y acogiendo los motivos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, debe venir estimado y revocar todos los pronunciamientos de la sentencia de instancia, absolviendo a dicha entidad de todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda deducidas en su contra, no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a la primera instancia (por concurrencia evidente de dudas de derecho, como lo confirma el signo contradictorio de los criterios jurisprudenciales esgrimidos por cada parte litigante), así como tampoco, dada la estimación del recurso de apelación, de las ocasionadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, Ibercaja Banco, S.A., representada por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, revocamos en su totalidad la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Salamanca, con fecha 31 de julio de 2018 , en el Juicio Ordinario nº 471/2017, del que dimana el presente rollo, absolviendo a dicha entidad de todos los pedimentos deducidos en la demanda deducida en su contra por los demandantes, Pedro Jesús y Celestina ; no haciendo especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.