Sentencia CIVIL Nº 136/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 360/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/014135
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0014135
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 360/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 576/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Simón
Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA
Abogado/a / Abokatua: ADOLFO RON HERRERO
Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Luis y AMAIUR DISEÑO INTEGRAL S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL
Abogado/a/ Abokatua: JONE GOIRIZELAIA ORDORIKA
S E N T E N C I A N.º 136/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCIA
D.ª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 17 de junio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
juicio ordinario nº 576 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
Bilbao y del que son parte demandante D. Jesús Luis representado por la Procuradora Dª. Rosa Alday
Mendizabal y dirigido por la Letrada Dª Jone Goirizelaia Ordorika y, como demandados AMAIUR DISEÑO
INTEGRAL SL, en situacion de rebeldia procesal y D. Simón , representado por la Procuradora Dª Paula
Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Adolfo Ron Herrero siendo Ponente en esta instancia la Ilma
Sra Magostrada Dª MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de Junio de 2018 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO. Estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alday Mendizabal en nombre y representación de D. Jesús Luis contra Amaiur Diseño Integral S.L y D. Simón : - Condeno solidariamente a los expresados demandados, a reparar las suficientes deficiencias existentes en el inmueble del demandante: 1. Desprendimientos y oxidaciones de fachada 2. Falta de estanqueidad y desajuste de ventanas de la vivienda izquierda 3. Grieta en paramento de escaleras 4. Alabeo de las hojas de puertas 5. Humedades en el dormitorio principal de la vivienda izquierda Que deberán ejecutar de acuerdo con el informe pericial de D. Blas acompañando a la demanda como documento nº 5, En el supuesto de que los expresados demandados no ejecuten dichas obras, condeno a los mismos a abonar solidariamente al demandante la cantidad de 24.323'06 euros, en que se valoran las mismas.

Todo ello, con imposición de costas a los demandados.'

SEGUNDO. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Simón y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO .- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y terminos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Simón apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que se revoque la misma y se le absuelva de todos los pedimentos de la demanda argumentando en defensa de esta pretension, en primer lugar que aun reconociendo la compatibilidad de la acciones derivadas de la LOE y de responsabilidad contractual, lo que no cabe, cuando las primeras estan caducadas o prescritas es aplicar mimeticamente la segunda para enjuiciar lo que debió ser objeto de enjuiciamiento conforme a las primeras y dejarlas vacías de contenido, no pudiendo tener ambas acciones un mismo objeto, incurriendose en fraude de ley ya que la acción que más especificamente se acomoda a los hechos alegados y a las pretensiones de las partes, es la acción derivada del artículo 17 de la LOE ; en segundo lugar la sentencia ha vulnerado el artículo 217 de la LEC al valorar la responsabilidad del recurrente instaurando una suerte de responsabilidad objetiva de este, no resultando ninguno de los defectos o daños enumerados en la demanda imputables a errores u omisiones del proyecto o de la dirección de obra desarrollada por D.

Simón , incurriendo la sentencia apelada en falta de motivación y exhaustividad, tratandose los defectos que se imputa al recurrente de defectos de ejecucion material en tajos de obra sencillos y habituales, de los que debe responder el contratista, pues no precisan de especiales instrucciones o de una elevada vigilancia o control para su correcta ejecución, perteneciendo a lo que se conoce como 'practicas de buena construcción', no cabiendo exigir al Señor Simón que estuviera permanentemente en la obra vigilando a los gremios contratados por el constructor, existiendo en cualquier caso una culpa concurrente del demandante en lo referente a las manchas de óxido del aplacado de la fachada, pues fue, como promotor y dueño de la obra el que decidió modificar el recubrimiento de madera inicialmente previsto y colocar el aplacado de piedra, eligiendo la piedra concreta que se colocó, dentro de las varias que le presentó el contratista, existiendo culpa exclusiva del actor en relacion con los defectos debidos al paso del tiempo, a las condiciones del uso y a la falta de mantenimiendo y conservación (desajuste de la carpinteria exterior, alabeo de las puertas interiores y manchas de condensación), resultando totalmente contrario a derecho que se condene a retirar la piedra del aplacado y a colocar otra de calidad y precio superior , debiendo ser soportada la diferencia de precio por el demandante en su condición de promotor de la obra, para evitar una mejora y un enriquecimiento injusto, siendo improcedente la remision al informe de la parte actora, pues el recurrente está perfectamente facultado para determinar la obra de reparación de los defectos, máxime teniendo en cuenta su superior cualificación profesional respecto del actor del informe de la parte actora y la superior cualificación del perito D. Desiderio .



SEGUNDO .- A la vista de estas alegaciones, debe señalarse, en primer lugar, que en modo alguno cabe apreciar fraude de ley en el hecho de haberse ejercitado en la demanda, con caracter subsidiario, la acción de responsabilidad contractual pues ciertamente no cabe apreciar tal fraude cuando la propia LOE en sus artículos 17.1 y 18.1 posibilita el ejercicio de ambas acciones, y que son plenamente compatibles, no siendo por lo demas, cuestión discutida que D. Eulogio contrató los servicios de D. Simón en su doble condición de Arquitecto superior y Aparejador, conviniendo con Amaiur Diseño Integral SL la coordinación y ejecución de las obras.

Y es que, como recuerdan las S.T.S de 15 de junio de 2016 y 18 de diciembre de 2018 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de la edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que 'la garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el extacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 )'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa alpromotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazode garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC .

Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anteriorde responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civilcontractual.

Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014 de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenoscon incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

TERCERO .- Sentado lo anterior, y en lo que se refiere a los concretos defectos constructivos, puestos de manifiesto a través de los dos informes periciales obrantes en autos, emitidos por el Arquitecto Tecnico D. Blas , a instancias del actor y por D. Desiderio , Arquitecto, a instancias del codemandado D. Simón , como quiera que la sentencia apelada recoge pormenorizadamente el contenido de dichos informes periciales, así como las manifestaciones de dichos peritos en el juicio, no se van a reproducir en esta alzada dichos informes, ni las correspondientes aclaraciones de sus autores, debiendo ser objeto unicamente de analisis los concretos defectos constructivos detectados y si en relacion a los mismos cabe atribuir o no responsabailidad al Arquitecto - Aparejador recurrente.

Y asi, en lo que se refiere a los desprendimientos y oxidaciones de fachada , ambos peritos reconocen la existencia en tales desprendimientos y oxidaciones de la pizarra de forma generalizada, habiendose llegado a caer parte de la fachada Oeste, habiendo responsabilizado la sentencia apelada de este defecto a D. Simón y a la contratista por entender que el Aparejador no efectuó debidamente el control de la calidad de los materiales, ya que la oxidación de la pizarra natural se debía a la presencia de trazos de minerales metalicos en su composicion, que con la filtracion de agua de lluvia se oxidan y afloran a la superficie de las piezas, tanto por la superficie exterior, provocando regueros de oxido en la fachada, como por la interior, ocasionando perdida de adherencia entre las piezas de la pizarra y su material de agarre, ademas de posibles defectos en el material de agarre y/o en la aplicacion de dicho material, segun indicó el perito de la actora.

Pues bien, aún cuando no ofrezca duda alguna que los desprendimientos del aplacado de la fachada fueron debidos a un inadecuado material de agarre y a una mala ejecucion en su aplicación, al no haberse aplicado con doble encolado en el soporte y en el aplacado, no es menos cierto tambien que en dicho defectuoso agarre del material de pizarra natural influyó la baja calidad del material y no digamos ya en cuanto a las oxidaciones, como antes se ha dicho, siendo tambien cierto que aunque el revestimiento exterior en proyecto estaba previsto en madera, a instancias del promotor se puso aplacado de pizarra natural, habiendo manifiestado D. Iván que el material se lo enseñaron al Director de la obra y este dio el visto bueno, por lo que no cabe atribuir responsabilidades al dueño de la obra, dado que este eligió sobre las muestras que le presentó al contratista, que debería haberle explicado las ventajas e inconvenientes del material elegido, al igual que el recurrente D. Simón , y por ello debe mantenerse el pronunciamiento establecido al efecto en la sentencia apelada.

En segungo lugar, en cuanto a la falta de estanqueidad y desgaste en la ventana de la vivienda izquierda , cuya causa se encuentra en el desajuste de las carpinterias, está clara la responsabilidad del recurrente pues debio haber revisado la adecuada ejecucion de dicho trabajo, en su condicion de Arquitecto Tecnico, no habiendo prueba de que el defecto haya sido debido al paso del tiempo o a la falta de mantenimiento.

En tercer lugar, en cuanto a la grieta horizontal en paramento de escalera , en el encuentro de forjado del paramento, el propio perito del demandado señala que dicha patología obedece a la falta de un elemento de union (malla de poliester o similar), estando prevista en el pliego de condiciones, la necesidad de colocar este tipo de de mallas en los encuentros de materiales de distinta naturaleza, previamente a la aplicacion del guarnecido y extendido del yeso, por lo que constando en el proyecto que debía colocarse la malla y no se colocó, la responsabilidad del Aparejador es obvia, sin perjuicio de las responsabilidades del contratista.

En cuarto lugar, en cuanto al alabeo de las hojas de las puertas de entrada a las viviendas , la parte recurrente entiende que se trata de un problema derivado de una mala instalacion de las puertas, cuando lo cierto es que su propio perito señala que no se puede determinar si el problema obedece a una inadecuada fabricacion de las mismas o a algun golpe o suceso acontecido durante su puesta en obra y/o funcionamiento, sin referirse para nada a una mala instalación, considerando la Sala, como hipótesis mas plausible la causa señalada por el perito de la actora, esto es, que el problema surge por un defecto en el diseño de las puertas debido a su altura de 2,50 metros, superior a la estandar de 2,10 metros y a la falta de elementos que aporten mayor rigidez a la misma, y desde esta perspectiva, siendo inapropiadas las puertas colocadas para su función, la responsabilidad del recurrente ya sea por haber permitido la colocación de unas puertas inadecuadas, ya por no haber controlado la correcta colocacion de las mismas, en la hipotesis del recurso, está probada.

Por último, y en lo que se refiere a las humedades en el dormitorio principal de la vivienda izquierda, dicha patología esta reconocida por ambos peritos y ha dado lugar a la aparicion de colonias de hongos en la parte inferior de dos parametros en esquina de fachada, techo del dormitorio y techo del baño, debiendose a un aislamiento defectuoso que dió lugar a la aparicion de un puente termico que provocó el inicio de la condensación, segun el perito de la actora, o a un deficiente sellado de las carpinterías, incumpliendo este defecto los requisitos de habitabilidad por lo que en modo alguno cabria entender que estemos ante unas manchas de condensacion absolutamente puntuales, como en contra de lo expresado por su propio perito pretende sostener la parte recurrente, debiendo responder el Aparejador demandado por su falta de supervisión o de control de la ejecución de este tajo que, aunque no sea complicado, tiene importante trascendencia en cuanto a la habitabilidad del inmueble.

Desde esta perspectiva, está claro que el recurso de apelacion interpuesto no puede prosperar pues a tenor de lo dicho, las responsabilidades del profesional recurrente es clara, no siendo de apreciar responsabilidad concurrente en el dueño de la obra, pues en el supuesto de que hubiera sido el actor el que eligió el concreto material de revestimiento, no hay prueba alguna que evidencie de que se le advirtió oportuna y adecuadamente de sus ventajas e inconvenientes, en cuanto al oxidado del aplacado y tampoco existe riesgo del enriquecimiento injusto , todo con que en el informe pericial de la actora se contempla y valora un enchapado en piedra natural similar a la existente.

Por todo lo expuesto y no habiendo desvirtuado la fundamentación de la sentencia apelada procede desestimar el recurso de apelacion interpuesto y confirmar integramente aquella.



CUARTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398, parrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO .- Con perdida del deposito constituido para recurrir, pues la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demas pertinente y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Simón contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2018 por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao , en el juicio ordinario nº 576 de 2016, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuelvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Asi por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del , si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738/0000/00/0360/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.