Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 349/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 349/19 - AUTOS Nº 889/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 136/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZD.SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 349/19 - los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 889/18 del Juzgado
de Primera Instancia 10 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de Marí Luz , contra Cornelio .

Antecedentes

PRIMERO.-Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 4 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María del Carmen Pugarín Jiménez, en nombre y representación de Dª. Marí Luz , frente a D. Cornelio , debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquellos el día 22 de enero de 2010, con todos los efectos legales inherentes, estableciendo como medidas definitivas reguladoras de las relaciones de carácter personal y económico las siguientes: 1.-Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre Dª. Marí Luz , ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, con expresa remisión a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución.

2.- En cuanto al régimen de visitas y estancias de la menor con el progenitor no custodio D. Cornelio , deberá estar regido por criterios de máxima flexibilidad, con expresa remisión a lo establecido en el fundamento sexto de esta resolución, y sin perjuicio de que se llegue a un mejor acuerdo, consistirá en: -Todos los fines de semana desde el viernes a las 20:00 horas hasta las 20.00 horas del domingo.

-La mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en cuatro períodos quincenales alternos para cada progenitor, los meses de julio y agosto. El primer periodo comprenderá, desde las 10.00 horas del día 1 de julio hasta las 20.00 horas del 15 de Julio, el segundo periodo, desde ese momento hasta las 20.00 horas del 31 de julio, el tercer periodo desde el referido momento hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto y el cuarto periodo desde dicho momento hasta las 20.00 horas del 31 de agosto.

-La mitad de las vacaciones de Semana Santa, comprendiendo el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas, hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

-La mitad de las vacaciones de Navidad, comprendiendo el primer periodo desde el día de finalización de las clases a las 20.00 horas hasta las 20.00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido momento hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En caso de discrepancia sobre qué mitad corresponde a cada progenitor, el padre elegirá los años impares y la madre los años pares.

Durante las vacaciones, quedará sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procurarán y facilitarán los padres la comunicación de la menor en dichos periodos con el otro progenitor.

La entrega y recogida de la menor siempre se efectuará en el domicilio materno por el padre o persona por él autorizada.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor.

La salida de la hija fuera del territorio nacional deberá necesariamente tener la autorización por escrito del otro progenitor para llevarse a efecto.

Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la hija.

3.- El padre deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija menor la cantidad de 250 euros mensuales, importe que deberá ser satisfecho dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

Además, deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, considerándose como tales: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de viajes de estudios, campamentos de verano, aprendizaje de lengua extranjera y gastos de educación superior, entre otros, (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, matrícula, y similares, así como comedor y aula matinal, pues tales gastos están comprendidos como indispensables dentro de la obligación alimenticia.

Tasas, matrículas y libros no son gastos extraordinarios), y los médicos, farmaceúticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos..) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, previa justificación documental, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes, que obedezcan a necesidades extraordinarias.

Notificada fehacientemente al no custodio por el otro progenitor la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes, este último no lo deniega de forma expresa, al igual que ocurre con las decisiones que requieren el consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida.

4.- No procede pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al no existir actualmente la misma.

5.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial por el que venían rigiéndose, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 y 1.392 del C.C .

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Cornelio , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el demandado, en situación de rebeldía hasta la interposición del recurso, apela la sentencia de divorcio en lo referente a la medida de custodia exclusiva materna acordada con respecto a la hija común, nacida el NUM000 de 2010, interesando la custodia compartida por entender, conforme a la jurisprudencia que cita, que dicho régimen es el más deseable; sin que, a su juicio, concurra impedimento alguno, ni por lo que se refiere a las relaciones entre los progenitores, ni por la distancia entre los domicilios de ambos, ni por las relaciones paterno-filiales, ni en cuanto a la permanencia en el mismo centro escolar, el horario laboral del propio padre, o la edad u opinión de la hija. El Juzgador de instancia, en la resolución sobre guarda y custodia, tiene en cuenta la continuidad y desarrollo satisfactorio de la custodia de hecho que viene ejerciendo la progenitora desde la crisis matrimonial en el año 2017, así como la falta de comparecencia del demandado en solicitud de régimen distinto.

Antes de entrar en el estudio de la cuestión de fondo, y aún a pesar que no se ha solicitado por el apelante declaración de nulidad de actuaciones, lo que, sólo por ello, impediría a la Sala dictar resolución al respecto, de conformidad con el art. 227.2, párrafo segundo, de la LEC, ponemos de manifiesto que en modo alguno se puede tener por concurrente infracción de norma de procedimiento, con correlativa indefensión, en los términos que exige el apartado 1 del citado precepto. Dado que, aunque no se advierta por la representación apelante, consta en autos emplazamiento personal al demandado, según diligencia de fecha 19 de noviembre de 2018, con entrega de cédula y copia de la demanda. Motivo por el cual decae cualquier objeción a la validez de las actuaciones seguidas en la instancia.



SEGUNDO: Que, por lo que se refiere a la materia a que propiamente se contrae la presente alzada, precisamos que no es cierto que el Juzgador de instancia no motive la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la demandante, una vez que, aunque de forma escueta, viene razonado el pronunciamiento en razón a la falta de contradicción del progenitor, ahora apelante, así como a la situación de hecho mantenida desde la ruptura de la convivencia. Siendo este punto el que evidencia el primer obstáculo para el reconocimiento de la custodia compartida que, como cuestión nueva, se plantea por el apelante por vía de su recurso. Efectivamente, como tiene dicho esta misma Sala, en sentencia de 20 de mayo de 2016, 'si bien la rebeldía, conforme al art. 496 de la LEC , no puede asimilarse a la aceptación de los hechos de la demanda, siendo aún menos relevante tal situación procesal en el procedimiento especial de familia en el que se dilucidan intereses de menores, dado que es precisamente este interés el llamado a prevalecer con carácter preferente, y excluyente, en caso de conflicto con otros de tipo económico o personal de terceros, lo cierto es que, no por ello, se puede dejar de valorar la propia conducta procesal del demandado rebelde como actitud con respecto a los intereses y a la situación de su hijo menor de edad, reveladora de una cuestionable disponibilidad, al menos cuando, como en el presente caso ocurre, no se alega por el progenitor apelante ningún motivo de justificación de su situación procesal, una vez operado el cese de su rebeldía, tras su personación conforme al art. 499 de la LEC '. Lo cual, si bien habrá de modularse en razón a la proscripción del principio de rogación, así como de la preclusión de la facultad de proposición de prueba en procedimientos de familia que concitan el interés de menores de edad ( art. 752 de la LEC), no deja de representar, además, un claro impedimento de fondo para el éxito de la pretensión sobre custodia compartida. Pues no podemos olvidar que el art. 92.8 del CC, tan solo contempla la oportunidad de acordar dicho régimen en los casos en que así se solicite por, al menos uno de los cónyuges; tal y como, por otra parte, así mantiene el TS en sentencia de 15 de junio de 2016, según la cual, la opción por el régimen de custodia compartida requiere '... la existencia de petición de parte, pues de no existir ésta por ninguno de los progenitores, difícilmente puede valorarse un plan contradictorio, adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en el interés de los menores, al no haber existido debate y prueba contradictoria sobre tal régimen de custodia'. Petición que, en estricta observancia del principio de contradicción y, en todo caso, para evitar privar a la parte actora de las garantías de la doble instancia, requiere que la solicitud se plantee durante la primera instancia. Así, como considera la SAP de Gran Canaria, Secc. 3ª, de 3 de mayo de 2017 ' si bien esta sala ha de compartir con el apelante que la declaración de rebeldía del demandado no implica el reconocimiento de los hechos de la demanda y que en principio la parte actora tiene que probar los hechos constitutivos de su pretensión, parece olvidar la parte apelante la especial naturaleza del proceso de familia objeto de autos en donde lo que se solicita en la demanda es que se regulen las relaciones personales y económicas de ambos progenitores con sus hijos menores de edad, una vez que se ha roto la convivencia de las partes. Ello así, la demanda comienza con la proposición por la parte actora de las medidas que considera mejor protegen los intereses de los dos hijos comunes, siendo lo correcto que si el demandado consideraba que dichas medidas no protegían suficientemente el interés de sus hijos propusiera medidas alternativas como la guarda y custodia compartida que de modo extemporáneo por causar indefensión a la parte contraria propone por primera vez en la alzada. Ello así, sí que tiene relevancia en el especial pleito objeto de autos, la total desidia del demandado a la hora de proponer medidas alternativas a las pretendidas en la demanda, presumiéndose por tano que si no se opone a las medidas de la demanda es porque consideran que son las correctas para sus hijos. Si a todo ello añadimos que para acordarse un régimen de guarda y custodia compartida tiene que haber petición expresa al respecto del Ministerio Fiscal o de alguno de los progenitores en el tiempo procesal oportuno que no es otro que el de la instancia y que además conforme a la prueba practicada en autos, en especial el interrogatorio de la actora y la ausencia del demando en la vista, la guarda exclusiva de los menores a favor de su madre es la que se viene llevando a cabo de hecho desde la separación de los progenitores sin oposición alguna del demandado y que dicha medida protege suficientemente el interés de los menores Felicidad y Lucio de 16 y 10 años de edad, no ha lugar al régimen de guarda y custodia compartido pretendido por el apelante' .



TERCERO: Que atendido lo anteriormente expuesto, la Sala no puede sino mantener el pronunciamiento apelado. Pues, dada la incomparecencia del demandado al acto de la vista, tras su declaración de rebeldía, no ha podido someterse al conocimiento del Juzgador de instancia, con las debidas garantías de contradicción y prueba, que ni siquiera se ha propuesto en la presente alzada, la concurrencia de circunstancias que, aunque de forma excepcional, hubieran de mover a la Sala al planteamiento del régimen de custodia compartida. Habiéndose limitado el apelante a la estricta formulación de proposiciones favorables, en función de alegaciones de hecho en base a percepciones estrictamente personales, sobre las distintas áreas que de ordinario han de valorarse en la ponderación del superior interés del menor; pero sin apoyo alguno en elementos probatorios que hubieran de mover al replanteamiento de la cuestión en forma distinta al razonamiento que motiva el pronunciamiento de custodia exclusiva materna impugnado. Más allá de la alusión a documental relativa a la tramitación de procedimiento penal por denuncia a la que se alude por el apelante que, sin embargo, se contradice por la apelada por mención al archivo de las actuaciones, previa declaración del propio progenitor denunciante en la que venía a retractarse de las manifestaciones de la denuncia.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación del recurso.



CUARTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cornelio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 889/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 136/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA