Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 919/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0174442

Recurso de Apelación 919/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 890/2017

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Fulgencio

PROCURADOR: D./Dña. LAURA RUBERT RAGA

SENTENCIA Nº 136/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a trece de marzo de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 890/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado contra D./Dña. Fulgencio apelado - demandante, representado por LAURA RUBERT RAGA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Fulgencio, representado por la procuradora doña Laura Rubert Raga, contra Banco Popular Español SA, actualmente Banco Santander SA, representada por el procurador don Eduardo Codes Feijoó;

Dos.- declaro la nulidad del contrato de 9.10.2009 de orden de compra de Bonos Popular Capital Conv. V. 2013, por nominal de 20.000,00 euros, así como del canje por Bonos subordinados obligaciones convertibles popular V.11-15, y el posterior canje de éste producto por acciones del Banco Popular;

Tres.- y condeno a Banco Popular Español SA, actualmente Banco Santander SA, a reintegrar al demandante la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000,00), más los intereses legales desde la contratación el 9.10.2009 del producto financiero, descontando los intereses cobrados por el demandante del producto financiero;

Cuatro.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de febrero de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de marzo de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 9 de octubre de 2009, D. Fulgencio suscribió orden de valores de bonos popular capital convertible, un total de 20 títulos, por importe de 20.000 €, con Banco Popular Español, S.A., siendo su vencimiento cuatro años después, esto es en octubre de 2013 (folio 16).

Con posterioridad, se procedió al canje de dichos bonos por otros bonos subordinados convertibles en fecha 7 de mayo de 2012, con idéntico número de títulos (20) y el mismo valor (20.000 €) (folio 17).

Finalmente, en fecha 25 de noviembre de 2015, se produjo la conversión de los bonos en acciones, con una pérdida de 16.249,86 € y tras la adquisición del Banco Popular por el Banco Santander, se perdió la totalidad de la cantidad invertida.

Ante dichas circunstancias se interpuso la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad del contrato, del canje por otros bonos y de la conversión de bonos en acciones, subsidiariamente la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria; solicitando, en cualquiera de los casos, la condena de la entidad bancaria a abonar a la actora la totalidad del capital invertido, más los intereses legales desde la contratación del producto, descontando los intereses cobrados por el actor.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de apelación versa sobre la caducidad.

A dichos efectos, hemos de remitirnos al art., 1.301 C.Civil, según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil, como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006, entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil.

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado. No podemos obviar que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones continúan sucediéndose, de tal modo que no puede identificarse la consumación con la fecha de celebración del contrato.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantesŽ. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligacionesŽ ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) ocuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generóŽ ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003: ŽAsí en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que Žla acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'. La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015, sobre el inicio del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha en que se tiene conciencia del error, si éste es posterior a la consumación.

En el supuesto que nos ocupa, la acción no se encuentra caducada, puesto que el canje de los primeros bonos por los segundos adquiridos se produce antes de la fecha de vencimiento de la adquisición, que era de cuatro años; en el momento en que se produce el canje (7 de mayo de 2012), el actor no puede apreciar el error, puesto que se canjean 20 títulos de unos bonos por 20 títulos de otros bonos, con distinta denominación y con un valor idéntico (20.000 €) (folio 17). Cuando el inversor llega a comprender la pérdida que ha experimentado el capital invertido y es consciente del error es cuando los bonos se convierten en acciones, concretamente en fecha 25 de noviembre de 2015. En consecuencia, desde esta última fecha a la fecha de interposición de la demanda no han transcurrido los cinco años indicados en el art. 1.301 CCiv.; por tanto, cabe concluir que la acción ejercitada no ha caducado.

TERCERO.-La demandada, con carácter previo a celebrar este tipo de contratos, debería cumplir lo dispuesto en el art. 79 bis apartado seis de LMV, según el cual 'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Ello obliga a que se realice el test de idoneidad, referido en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, el cual establece lo siguiente: 'Evaluación de la idoneidad. A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. (...). Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos. c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. (...). Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera'.

De acuerdo con el art. 73 del RD 217/2008, el test de conveniencia tiene por finalidad que la entidad de crédito pueda valorar si el cliente tiene 'los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado', mientras que el test de idoneidad cumple dos objetivos adicionales: determinar si el producto ofrecido responde a los objetivos de la inversión señalados por el cliente y si éste puede asumir los riesgos inherentes a dicha inversión ( art. 72 RD 217/2008). La diferencia, es realmente importante, ya que el test de idoneidad responde a un servicio de asesoramiento que presta la entidad de crédito, no siendo suficiente que el cliente conozca la características del producto y sus riegos, sino que es necesario que el producto ofrecido por la entidad se acomode a los objetivos del cliente y que este pueda asumir sus riesgos, datos sobre los que ha de proporcionarse suficiente información para que se pueda emitir un consentimiento válido.

El artículo 74 del Real Decreto 217/2008 determina que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes :a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes', datos que no han sido reflejados documentalmente en el presente supuesto.

En el supuesto que nos ocupa, la entidad bancaria no ha acreditado que se le hayan practicado al actor los test de conveniencia e idoneidad, circunstancia que evidencia la falta de observancia de los preceptos citados.

Por otra parte, el adquirente del producto era una persona dedicada a la hostelería que carecía de conocimientos específicos sobre el sector financiero, ello sin perjuicio de que haya formado parte, como socio, de una empresa familiar, lo que no determina que se le puedan atribuir conocimientos sobre las inversiones que aquí nos ocupan. No podemos obviar la complejidad del producto, lo que exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el adquirente.

Es la entidad bancaria quien ha de acreditar que el adquirente tenía conocimientos financieros suficientes para suscribir el producto y que se le proporcionó información veraz y suficiente para su comprensión, produciéndose la inversión de la carga de la prueba.

D. Fulgencio ha manifestado, al contestar al interrogatorio de preguntas, que actuó guiado por la confianza que tenía en la entidad bancaria y, concretamente, en el empleado de la sucursal, que le ofreció el producto, indicándole que se encontraba garantizado y no tenía riesgo, pudiendo disponer de ese dinero en cualquier momento, limitándose a firmar los impresos ya previamente rellenos por el personal del banco; actuación que se repitió cuando se produjo el canje de unos bonos por otros.

D. Melchor, director de la sucursal del Banco Popular que comercializó el producto, compareció como testigo, indicando que recuerda al actor perfectamente, ya que era cliente habitual de la oficina, cada vez que se sacaba un nuevo producto se le llamada por si quería invertir. Añade que los bonos subordinados tenían riesgo, habiendo sido informado el cliente de que se trataba de un producto que combinaba renta fija y variable y de que podía perder todo o parte del dinero invertido.

Esta Sala considera que la demandada no ha acreditado que haya ofrecido al cliente la información adecuada y suficiente para que llegase a comprender los riesgos del producto que adquiría, sobre esta cuestión existe contradicción entre el actor y el empleado de la demandada, recayendo la carga probatoria con respecto a este extremo sobre la parte demandada, sin que ésta haya aportado ningún otro medio de prueba que pueda aclarar dicha controversia.

En cuanto al error que genera la falta de información, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002, cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil, que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009, con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil'; manteniendo en la actualidad la misma postura de interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento, pronunciándose la sentencia de 20 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'los vicios del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo), requieren una cumplida prueba, sometida a la apreciación de los Tribunales de instancia. El consentimiento tiene naturaleza de hecho y su existencia corresponde declararla al Tribunal tras la apreciación de las pruebas, y la misma naturaleza de simple hecho, la tienen los vicios del consentimiento ( STS 21 de junio de 1998)'.

En definitiva, se aprecia la existencia de vicio del consentimiento por error excusable del adquirente del producto, que confió, de forma absoluta, en el asesoramiento y consejo que le ofrecía la entidad bancaria para realizar sus inversiones. Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala; desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 30 de julio de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 890/2017; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0919-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 919/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.