Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2430/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN 28 BIS
MADRID
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2430/2018
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 480/2017.
Órgano de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid (Cláusulas)
Parte recurrente: Gonzalo y Noelia
Procuradora: D./Dña. Javier Fraile Mena
Letrado: D./Dña. José Mª Ortiz Serrano
Parte recurrida: Bankia S.A.
Procurador: D./Dña. David Martín Ibeas
Letrado: D./Dña. Rocío Gil Ocón
SENTENCIA nº 136/2020
En Madrid, a 27 de enero de 2020.
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VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Pedro Pozuelo Pérez, Dña. Isabel Ochoa Vidaur y Dña. Mª. Ángeles
Martín Vallejo, los presentes autos de juicio declarativo Ordinario sustanciados con el núm. 480/2017 ante el
Juzgado de 1ª Instancia núm. 101 Bis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte actora
D Gonzalo y Noelia la Sentencia que dictó el Juzgado el día 16 de octubre de 2017.
Han comparecido en esta alzada la parte demandante, Gonzalo y Noelia , representada por el/la Procurador/
a de los Tribunales D Javier Fraile Mena y asistida del/la Letrado/a José Mª Ortiz Serrano, así como la parte
demandada, Bankia S.A. representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D David Martín Ibeas y asistida
del/la Letrado/a Rocío Gil Ocón

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Gonzalo y Noelia frente a Bankia, y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los Gastos derivados de la intervención del Notario y Registrador contenido en la cláusula quinta de la escritura de hipoteca de 4 de mayo de 2006 suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto 2.- Declaro la nulidad de pleno Derecho del inciso relativo a la obligación del prestatario de sufragar el pago de cualesquiera impuestos, contenido en la cláusula 5ª de la citada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

3.- Declaro la nulidad de pleno Derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos de gestión y tasación, contenido en la cláusula 5ª de la mencionada escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

4.- Declaro la nulidad de pleno Derecho del inciso relativo a la imposición al prestatario de los gastos judiciales y extrajudiciales que se ocasionen como consecuencia de una eventual reclamación ante el incumplimiento del prestatario contenido en la cláusula 5ª de la referida escritura de hipoteca suscrita entre las partes. Este inciso se tiene por no puesto.

Condeno a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 899,10 euros que la actora tuvo que sufragar como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. Esta cantidad devengará desde la fecha del dictado de esta resolución los intereses de demora procesal a que se refiere el art 576 LEC.

6.- Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula 6ª bis de la aludida escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes, relativo al vencimiento anticipado del préstamo en caso de incumplimiento por la parte deudora del plan de amortización del capital del pago de intereses o de cualquiera de las obligaciones de reembolso. Este inciso se tiene por no puesto 7.- Impongo a la parte demandada el abono del interés legal que se devengará desde el momento del pago de cada una de las cantidades por la actora, hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

8.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, D Gonzalo y Dª Noelia y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 23 de enero de 2020.

Ha intervenido como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª .Mª Isabel Ochoa Vidaur A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Interpone recurso de apelación D Javier Fraile Mena en la representación que ostenta de Gonzalo y Noelia atacando la fijación de la cuantía del pleito y los tributos que gravan el préstamo hipotecario en cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos con la que está conforme

SEGUNDO: Cuantía.

No tenemos una posición unánime de las diversas AP.

AP de Ávila n resolución de 30 de octubre de 2019: 'En relación a la cuantía del procedimiento, esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado sobre este extremo, entre otras muchas, stc de 12 de septiembre de 2.018, rollo de apelación 192/2.018, y auto de la misma fecha, rollo de apelación 168/2.018, que indican: 'no se puede desconocer que la determinación de la cuantía o valor del bien litigioso ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente ( art. 264.3 LEC), toda vez que de su concreción puede depender la determinación del procedimiento aplicable ( art. 249.2 y 250.2 LEC), o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación ( arts. 477.2.2º y 255.1 LEC), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda ( arts. 253.1.2º de la citada Ley) si no es impugnada.

La Sala, previa la oportuna deliberación, considera que la cuantía del procedimiento debe ser indeterminada, y ello por dos razones: a) Porque como acción principal se estudió la validez o nulidad de una cláusula contractual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cual supone una acción relativa a condiciones generales de contratación, en los casos previstos en la legislación sobre esta materia ( art. 249.1.5º Lec y Ley de 13 de abril de 1.998) que determina que el procedimiento debe sustanciarse en juicio ordinario, no siendo determinable la cuantía por razón del objeto.

b) Porque de no aplicarse la regla anterior, y determinarse la cuantía por la petición accesoria (reintegro de cantidades pagadas indebidamente) el juicio procedente en este caso hubiera sido el juicio verbal ( art. 250.2 Lec)'.

O como señala la Aud. Prov. de Asturias, stc de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, 'Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas. Ahora bien, dicho lo anterior, es una cuestión que se impone que cuando en la demanda se está ejercitando una acción de nulidad de cláusulas contractuales como principal, y como accesoria la condena de las cantidades abonadas por aplicación de tales cláusulas que se declaran nulas, es manifiesto que la cuantía debe considerarse indeterminada, aun cuando su efectividad tan solo vaya a desplegarse en materia de costas'.

También cabe traer a colación la SAP Baleares de 28 de junio del presente año, y las que en ella se citan, según la cual: 'En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC, con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil. Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro, y el vencimiento anticipado, por lo que el motivo ha de ser estimado', por lo que el motivo se estima. (En igual sentido SAP Ávila 26 de septiembre de 2.018).

La AP de Girona en resolución de 28 de octubre de 2019 o La Rioja en resolución de 21 de octubre de 2019 consideran que 'Sobre la alegación de error en la fijación de un procedimiento de cuantía determinada.

Realiza critica la recurrente de la sentencia en cuanto a la fijación del procedimiento como de cuantía determinada en razón de las pretensiones económicas que se realizaban, entendiendo que en atención a la pretensión de nulidad de la cláusula contractual por abusiva debía llevar a considerar que se trataría de un procedimiento de cuantía indeterminada.

En la demanda se pretendía la nulidad de la cláusula de gastos con sus efectos económicos en cuanto a ciertos gastos ocasionados y que se concertaban en los derivados de Notaría, de Registro de la Propiedad así como de Gestoría.

En la sentencia recurrida se dedica el Fundamento de Derecho Segundo al examen de la cuestión en el que tras valoración de las alegaciones realizadas y análisis del art. 251 y 252 LEC concluye señalando que: ' En este caso de las acciones acumuladas se puede obtener perfectamente la cuantía de la demanda en referencia al real interés económico reclamado, que está perfectamente fijado en la demanda, pues se reclama la devolución de todo lo abonado por la actora en virtud de la cláusula cuya nulidad se pretende' Ahora bien, tal razonamiento no encuentra reflejo en el Fallo de la resolución.

'la cuestión debe ser desestimada puesto que la fijación de la cuantía del procedimiento es propia de la primera instancia y no susceptible de examen vía apelación, careciendo de relevancia en el momento procesal de recurso de apelación de la sentencia dictada en la medida en que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento, pues en razón de los discutido debe ser en cualquier caso el Procedimiento Ordinario, ni tampoco de competencia, así como tampoco influye dicha cuantía en la procedencia del recurso de casación, de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la tasación de las costas momento en el que será objeto de consideración.

Este criterio ha sido seguido por esta Audiencia Provincial entre otras en SAP La Rioja de 4-2-2019 (rec. 485/18) o 15-1-2019 (rec. 16/18) o de 11-4-2019 ( rec. 505/18). ' Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas' , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019, número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019, número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019, número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019.

Esto es, no mediando pronunciamiento en la sentencia referido a la cuantía y no teniendo 'carga procesal' no es procedente su examen ni resolución debiendo ser discutida la cuestión en el incidente de tasación de costas.



TERCERO: La segunda cuestión objeto del recurso que la parte apoya en un estudio realizado por Coro y que no podemos seguir en tanto en cuanto va en contra de la doctrina Jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa lleva a la parte apelante a entender que el apartado de la cláusula 5ª referido al IJD es abusivo en cuanto su atribución al prestatario instando su revocación.

De adverso, ha mediado oposición.

Sobre la cuestión planteada contamos con una auténtico cuerpo de doctrina emanado del TS sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero que señalan: Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera.

Este es el criterio seguido por el juzgador en la instancia que venimos a confirmar con referencia expresa de las citadas resoluciones que evitamos transcribir por ser conocidas y haber sido muy reiteradas.

A esta doctrina jurisprudencial común, no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.



CUARTO: Un último aspecto pende por resolver, la cuestión relativa a costas.

La sentencia en la instancia no hace pronunciamiento en costas. La parte apelante estima que deberían ser impuestas las costas a la parte demandada por al menos estimación sustancial.

No está de acuerdo la Sala con esta apreciación.

Cuando como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos se solicita la restitución de lo 'indebidamente' satisfecho, y se determina como efecto de esa declaración de nulidad a quién corresponde pagar qué concepto o qué porcentajes, debemos tener en cuenta la forma en que la parte actora redacta su suplico en la demanda para determinar si existe estimación total (art 394.1 principio de vencimiento) o al menos sustancial (doctrina desarrollada por el TS).

En autos la parte actora además de solicitar la declaración de nulidad y su eliminación del contrato suplica se condene a la demandada a abonar a la parte actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula.

De manera subsidiaria se condene a la demandada a abonar Aranceles de Notaria, Registro, IAJD, gestoría y Tasación con correlativa condena al pago de 2440,34 Subsidiariamente se condene a indemnizar daños y perjuicios causados a la parte actora: 2440,34 euros Subsidiariamente en aplicación de la doctrina de Enriquecimiento Injusto: 2440,34 euros Pues bien, la cantidad a cuyo abono ha resultado condenada la entidad demandada asciende a 899,10 euros, existiendo una diferencia sustancial entre lo solicitado y lo reconocido no pudiendo entender que estemos ante una 'estimación de la demanda' ni ante una 'estimación sustancial' por lo que el pronunciamiento en costas de instancia se confirma.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D Gonzalo y Dª Noelia frente a la sentencia de 16 de octubre de 2017 dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 480 de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 Bis de Madrid, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma sin hacer pronunciamiento alguno referido a la cuantía por no estar reflejado en el fallo y por ende no tener 'carga procesal' para la parte.

La desestimación del recurso conlleva imposición de costas procesales causadas a la parte apelante con correlativa pérdida del depósito para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, una vez alcance firmeza y a los efectos legales oportunos.

Modo de Impugnación: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-2430-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.