Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 140/2020 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0154749

Recurso de Apelación 140/2020 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 783/2017

APELANTE:Dña. Rita

PROCURADOR D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

APELADO:INMOGESTION YRAMAR S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN CERVIGÓN RÜCKAUER

SENTENCIA Nº 136/2020

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 783/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelada INMOGESTION YRAMAR SL, representado por el Procurador D. José Ramón Cervigón Rückauer; y de otra, como demandada-apelanteDÑA. Rita, representada por el Procurador D. Ramón Rego Rodríguez.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, en fecha 11 de octubre de 2019, se dictó Sentencia número 242/2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cervigón Rückauer en nombre y representación de INMOGESTIÓN YRAMAR, S.L., y condeno a Dª. Rita, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rego Rodríguez, al pago de la cantidad de 6.420 euros, junto a los intereses legales desde la interpelación judicial, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de mayo de 2020.

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CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Dña. Rita formula recurso de apelación contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Inmogestión Yramar SL condenándole al pago de los honorarios devengados por la intermediación en la venta de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria.

Son antecedentes de interés para la decisión del recurso los siguientes:

1.-La mercantil Inmogestión Yramar SL ejercita acción de cumplimiento del contrato de intermediación inmobiliaria concertado con Dña. Rita en reclamación de sus honorarios.

En defensa de su pretensión adujo, en esencia, que la Sra. Rita por contrato de 6/2/2014 le encargó la venta en exclusiva de una casa sita CALLE000 NUM000 de Las Palmas de Gran Canaria a cambio de una comisión del 5 % y por plazo de cuatro meses prorrogables por periodos iguales si no mediara desistimiento fehaciente de las partes, que no medió. Y que fruto de su labor comercial el 1/2/2016 D. Carla realizó por escrito una oferta de compra por importe de 185.000 €, que los propietarios rechazaron, Finalmente la compraventa con D. Carla se celebró ante notario de Las Palmas de Gran Canaria el 25/11/2016, sin la presencia del representante de la actora a quien no se le han pagado los honorarios pactados.

2.- El juez de primera instancia estima íntegramente la demanda. Sus razones, en esencia y en lo que aquí interés, fueron las siguientes: a) La relación procesal está correctamente constituida al amparo del art.10 LEC. La demandada actúa como titular de la relación jurídica litigiosa, figurando únicamente su nombre en el contrato de encargo de venta, sin que exista referencia alguna a las distintas participaciones de los copropietarios del inmueble, ni a que debieran abonar los honorarios a la actora en función de su respectiva cuota. La misma demandada en su contestación reconoce su firma en el contrato aportado, encargando en su nombre, y con autorización de los demás copropietarios, la venta del inmueble; b) consta la oferta firme de compra de febrero de 2016 de quien finalmente procedió a la compra de la vivienda, D. Carla, que en su declaración testifical admitió que conoció la vivienda por la inmobiliaria BEST HOUSE (nombre comercial de la actora) y procedió a la compra de la misma en noviembre de 2016 sin intervención de ésta-, de lo que puede concluirse que fueron las gestiones realizadas por la actora las que facilitaron la ulterior celebración de un contrato con un tercero; c) no se ha acreditado que la demandada procediera al desistimiento del contrato, pese a la facilidad probatoria que cabe inferir de su proximidad a las fuentes de prueba a los efectos previstos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto hecho obstativo de la pretensión contra ella formulada y fundamento esencial de su contestación, ni de 'forma fehaciente' como exigía el contrato, ni tan siquiera informal, viniendo a determinar el documento por ella aportado como número 1, en sentido contrario a lo pretendido, que el trabajador de la actora, D. Mateo en fecha 27 de mayo de 2015 no pudo hacer una segunda visita a la vivienda por haber una nueva cerradura, y participando la existencia de dos compradores interesados; mientras que la testifical de D. Moises, solicitada como diligencia final, en nada aportaría a la acreditación de los hechos controvertidos, puesto que ambas partes -y la testigo- coinciden en que la operación se cerró finalmente con su intervención, y reflejándose expresamente en el documento 7 aportado por la actora -correo de la dirección de Yahoo que reconoció la demandada en el acto de su interrogatorio ser suyo- y dirigido a Mateo ' tu comisión del 2,5% está segura. Te agradezco todo lo que has hecho por vender esta casa. Ha sido un honor para mí tenerte en esta venta'; y d) los honorarios de la agencia se han devengado, desde el momento en que su actividad resultó eficaz por celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio jurídico objeto de la mediación, desprendiéndose igualmente la realidad del otorgamiento de escritura del contrato de compraventa entre los propietarios y un tercero proporcionado por la actora, del que debe surgir el derecho a la percepción de los honorarios por su intervención como agente mediador.

3.- Contra la sentencia el demandado formula recurso de apelación que articula en dos motivos relativos a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y al error en la valoración de la prueba

Y en él terminó solicitando la estimación del recurso y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora o, subsidiariamente, su desestimación parcial condenándole a abonar el 28% del principal, esto es, 1.797,60.-€, por ser ese su porcentaje de participación como vendedora, sin costas.

4.- La demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Motivo: sobre la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En el desarrollo del motivo alega Dña. Rita que no fue la única vendedora, dato sobradamente conocido por la actora, ni la única que hizo el encargo de venta, sucediendo por ello que, en última instancia, solo podría ser condenada a abonar a la parte actora el 28% del principal. Y que la excepción de listisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de partes, y que puede ser apreciada de oficio.

El apelado, que se opone a su estimación, invoca la improcedencia de su planteamiento en fase de apelación pues le causa indefensión en cuanto a alegaciones y prueba, y le impide ampliar la condena a los demandados.

El motivo del recurso deviene inatendible por las siguientes razones:

a) Sobre el momento de planteamiento de la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Su apreciación de oficio

Conforme reiterada doctrina del TS, la falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio. Razona la STS de 28 de junio de 2012, rec. 1218/08 que ' La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC n. º 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC n. º 218/2001 ). Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC n. º 387/1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación.En consecuencia, siguiendo el criterio aplicado en la STS de 4 de noviembre de 2010, RIPC n. º 422/2007, al margen del carácter extemporáneo de la alegación de la parte recurrida -que debió ser efectuada en la contestación a la demanda- debe analizarse la cuestión planteada'.

Y la STS de 26 de noviembre de 2014, rec. 1063/2013, que ' la superación de la fase de la audiencia previa 'no produce un efecto taumatúrgico', pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues, al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio ( Sentencia 400/2012, de 12 de junio , entre otras)

Lo anterior determina que, contrariamente a lo invocado por el apelado, esta Sala deba abordar si concurre la falta de litisconsorcio, no opuesta en el escrito de contestación pero apuntada por la apelante en acto de audiencia previa y denunciada en esta alzada, si bien, su estimación, en ningún caso produciría indefensión a la parte apelada pues las consecuencias de esta no serían, en ningún caso, las pretendidas por el apelante que solicitó en su contestación y solicita en el recurso la desestimación de la demanda, sino la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones a la audiencia previa. Dice así la referida STS de 26 de noviembre de 2014, que ' En supuestos como el presente en el que se ha llegado a la fase de sentencia, en ambas instancias, se ha de facilitar la subsanación de la omisión de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones y, para que así sea, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de retrotraer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa para, mediante el emplazamiento de los que debieron intervenir subsanar el defecto ( Sentencia 28 de junio de 2012 )'.

b) Sobre la concurrencia de litisconsorcio pasivo necesario.

El documento contractual sobre el que fundamenta la entidad actora su pretensión fue aportado junto con el escrito de demanda y reconocido por el apelante y se trata del denominada 'ENCARGO DE VENTA'fechado el 6 de febrero de 2014, en el que consta el nombre de la persona que encarga la venta del inmueble, en calidad de propietario o representante, y que es la demandada doña Rita, con su DNI, teléfono y correo electrónico, reflejándose en el contrato que ' actúa en su propio nombre y derecho y con autorización de los demás copropietarios si los hubiere' , indicando las condiciones de la operación y especificando que 'el propietario del inmueble o su representante y confiere mandato a Best House a proceder a la promoción y venta del inmueble descrito, en el apartado 'Datos del inmueble'. La parte vendedora confiere este encargo de venta en MULTI-EXCLUSIVA por un plazo de 4 MESES prorrogándose por periodos Iguales si no media desistimiento fehaciente por una de las partes. Este mandato faculta a Best House para la publicación del inmueble en cualquiera de los medios publicitados que considere oportuno y obliga su publicación en la Bolsa Oficial de Inmuebles de Canarias (BOICAN), donde compartirá la información y colaborará con cualquiera de las inmobiliarias asociadas a ACEGI que tengan clientes compradores interesados en el inmueble. La parte vendedora autoriza y expresamente apodera 'a BEST-HOUSE a percibir del comprador cantidades a cuenta del precio y como señal o arras.'

El artículo 10 de la LEC establece que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; norma que recoge la uniforme doctrina jurisprudencial relativa a la legitimación de quien actúa en el proceso por ser titular de un derecho o relación jurídica y que precisa, en cuanto a la legitimación pasiva ad causam se refiere, que la misma es una cualidad definida por la relación del demandado con el objeto del proceso. Consecuencia de todo lo anterior es que, con independencia de que la demandada únicamente ostente el 28 % indiviso de la propiedad sobre la vivienda de autos, lo que ni siquiera se hizo constar en el encargo de venta, es la única legitimada para soportar la acción personal de reclamación de cantidad basada en la obligación de pago, en concepto de honorarios, al haberla así asumido en el meritado 'encargo de venta' por ella concertado.

La excepción de litisconsorcio pasivo necesario justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución. Situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión ( TS SS 8 Mar. 1989, 9 Jun. 1992, 7 Jun. 1996 y 9 Nov. 1999).

En tal sentido cabe citar entre otras la STS de 28-6-2012 (nº 436/12, rec. 1218/08) en la que se establece que la adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC n. º 1170/2001, 4 de noviembre de 2010, RIPC n. º 422/2007).

Pues bien, en el presente caso el contrato es otorgado por actora y demandada, entre ellas dos se constituyó la relación jurídico-material y entre ellas se constituye correctamente la relación jurídico procesal, sin que la sentencia recaída afecte directamente a los terceros copropietarios del inmueble, sino tan solo de forma indirecta o refleja por la acción que el demandado apelante, de haber actuado con autorización de los copropietarios y dentro de los límites que estos le hubieran conferido, lo que es ajeno e indiferente para la de decisión esta contienda, pueda ejercitar frente a estos.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En su desarrollo alega el apelante que ha acreditado haber desistido del contrato de corretaje, hasta el punto de que la inmobiliaria le devolvió las llaves de la finca, hecho que se produjo a finales de mayo de 2.015. Que a mediados de mayo de 2.015 Dª Regina y Dª Yolanda cambiaron la cerradura de la finca a fin de que la vivienda no fuera exhibida ni vendida por la entidad actora y que tras desistir del contrato interpuso demanda de división de cosa común, frente a sus hermanos copropietarios. Añade que la oferta de Carla es de febrero de 2016, muchos meses después de que ella desistiera del contrato, y le fueran devueltas las llaves por la inmobiliaria, y que, en definitiva, la sentencia impugnada vulnera la Jurisprudencia existente en la materia, ( SSTS 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992) por la que el actor no tendría derecho a la precepción de honorarios.

Para la decisión del cumple recordar, siguiendo la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012, que ' En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo''. De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta, la revisión de lo actuado nos lleva a compartir los razonamientos y las conclusiones de la sentencia apelada, así que no medió el desistimiento invocado, ni fehaciente como exigía el contrato, ni siquiera informal, que según el apelante se produjo a finales de mayo de 2015 cuando sus hermanas Regina y Yolanda cambiaron la cerradura, pues la propia apelante Dª Rita interpuso denuncia por estos hechos en la que manifestaba que ' la casa se encuentra en venta a través de una inmobiliaria de acuerdo con todos los hermanos (...). Que ninguno de sus hermanos le ha comunicado el cambio de cerradura, ni le han hecho llegar las llaves nuevas', de lo que se sigue que no consintió tal actuación, siendo relevante, además, que con posterioridad a dicha fecha constan dos ofertas realizadas a la inmobiliaria, la de Dª Carla de febrero de 2016 de 185.000 € (doc.2 demanda) y la de D. Bienvenido de 11 de marzo de 2016, de 215.000 € ( doc.3 y 4 demanda), a quienes la demandante enseñó la vivienda; tampoco puede ser interpretado como acto de desistimiento la interposición de la acción de división de cosa común cuando ni siquiera se comunica a la inmobiliaria, de ella se desistió , así se refleja en el acuerdo alcanzado el 25 de noviembre de 2016, y no impidió la venta de la vivienda a Dª Carla, habiendo reconocido la apelante por email remitido el 4 de octubre de 2018 a D. Mateo ,empleado de best house, aportado por la demandante en acto de audiencia previa y no impugnado en dicho acto procesal por la demandada ni por su autenticidad ni por su contenido que ' Te he mandado el teléfono de mi primo Moises para que hables con él y compruebes que tu comisión del 2,5% está segura. Te agradezco todo lo que has hecho por vender esta casa. Me has demostrado que eres una persona trabajadora, impecable, servicial, paciente, perseverante, sabia para manejar conflictos y problemas que aparezcan. Sin la labor que tú has hecho no hubiésemos llegado a este punto'.

Desde lo anterior se estima ajustada la valoración contenida en la sentencia apelada que determina la desestimación del recurso y la estimación de la demanda de acuerdo con la STS 228/2014, 21 de Mayo de 2014, rec. 972/2012 que fija como doctrina jurisprudencial 'que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma'.

CUARTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de DÑA. Rita,contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid en fecha 11 de octubre de 2019, en los autos de Procedimiento Ordinario número 783/2017.

2.- CONFIRMARdicha resolución en su integridad.

3.- Imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial ,introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado ,en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, que se computará de la forma que establece el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. 15Ǫ de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado en la cuenta de depósito y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2575-0000-00-0140-20.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a