Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 703/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000136/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 5 de marzo de 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 703/2018, derivado de los autos
de Procedimiento Ordinario nº 53/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña ; siendo
parte apelante, Dª María Teresa , representada por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos y asistida por la
Letrada Dª Iosune Orreaga Berruezo Condón; parte apelada, CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO,
representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de marzo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 53/2018 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Camino Royo Burgos en nombre y representación de Dª María Teresa , en calidad de tutora de Dª Angelica y debo absolver y absuelvo a CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA representada por el Procurador D. MIGUEL LEACHE RESANO, con condena en costas de la demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª María Teresa .



CUARTO.- La parte apelada, CAJA LABORAL POPULAR COOP DE CRÉDITO, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 703/2018, habiéndose señalado el día 27 de febrero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda presentada por la Sra. María Teresa , en calidad de tutora de la Sra. Angelica , contra Caja Laboral Popular solicitando con carácter principal se declaren 'nulas de pleno derecho y sin efecto alguno las órdenes de adquisición de participaciones subordinadas de las entidades Fagor Electrodomésticos y Eroski de fechas 23 de enero de 2004 y 3 de julio de 2007, respectivamente, así como de cuantos actos traigan causa de las mismas, entre ellos los pagos de intereses efectuados por Caja Laboral a la Sra. Angelica y la devolución de las participaciones' , condenando a la demandada a pagar la cantidad de 29.000 euros, más el interés legal de la cantidad de 4.525 euros desde el día 23 de enero de 2004 y de la cantidad de 24.475 desde el día 3 de julio de 2007, así como a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de comisiones y gastos de custodia.

En apoyo de esas pretensiones se alegaban, en síntesis, los siguientes hechos: - El día 23 de enero de 2003, a propuesta de la oficina núm. 135 de Caja Laboral sita en Bera, la Sra. Angelica suscribió un contrato de depósito y administración de valores (documento núm. 3 demanda).

El día 5 de febrero de 2004, por recomendación del personal de la demandada, dio órdenes para la suscripción de 560 y 640 participaciones aportaciones Fagor-Tramo General de 25 euros de valor cada una de ellas, comportando un desembolso de 4.525 euros El día 9 de julio de 2007, también a propuesta de la demandada, adquirió 979 participaciones aportaciones Eroski, comportando un desembolso de 24.475 euros.

- La Sra. Angelica , de avanzada edad y tan sólo con estudios primarios, residía en un caserío en Amaiur del que tan sólo salía esporádicamente, por lo que en ambos casos la firma de las órdenes se realizó mediante la entrega de los documentos a su sobrina y actual tutora para que recogiera su firma, sin que hubiera recibido información de las características de las participaciones, cuya orden de compra la dio en base a la confianza que inspiraba la demandada, limitándose la información proporcionada a los intereses que devengaba la inversión y a la solidez del grupo Mondragón, del que formaba parte tanto la demandada como Fagor.

- Después de tener noticia por la prensa de las dificultades que atravesaban tanto Fagor Electrodomésticos como Eroski, la Sra. Angelica , a través de su sobrina y su cónyuge, se dirigió a la demandada con el objeto de recuperar el importe de las inversiones, contestando Caja Laboral por carta de 4 de febrero de 2014, en la que se explicaban algunas características definidoras del producto, en particular que eran aportaciones preferentes y las dificultades de hacer líquida inversión para recuperar la totalidad, informando de que Fagor Electrodomésticos había sido declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil núm.

1 San Sebastián de 19 de noviembre de 2013 y de que se estaba gestionando un canje de participaciones preferentes de Eroski.

- Las adquisiciones de las participaciones son nulas de pleno derecho, así como cuantos actos traen causa de las mismas, dado que la Sra. Angelica las adquirió en el convencimiento de que la inversión le proporcionaría una rentabilidad periódica segura y le asistía la facultad de enajenarlas en cualquier momento, como consecuencia de la información y asesoramiento proporcionado por la demandada, careciendo de valor las participaciones.

b) La demandada se opuso alegando respecto a la pretensión de nulidad relativa, por un lado, que presentada la demanda en el mes de enero de 2018, la acción había caducado o prescrito por transcurso del plazo de cuatro años, 'a la luz del criterio expresado' por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, ya que con fecha 11 de julio de 2012 todos los titulares de aportaciones financieras subordinadas Eroski, incluida la Sra.

Angelica , recibieron en su domicilio un extracto a través del cual fueron informados de la incorporación de las AFS a la plataforma de negociación SEND, lo que vino a solventar el problema de liquidez sufrido por los títulos en el mercado, pero coincidió en el tiempo con el grave desplome de su valor, por lo que estuvo al alcance de la actora el descubrimiento de las verdaderas características del producto adquirido, si con anterioridad no lo había hecho obviando las señales que permitían distinguirlo de un producto de capital garantizado (los extractos donde figuraban palabras como 'valores', 'precio última cotización' y 'valoración', el giro de los gastos de custodia ajenos a los productos tradicionales de ahorro, la ausencia de un plazo definido de vencimiento de la inversión, etc.) y además recibió el día 2 de enero de 2013 un extracto que reflejaba ya la fuerte caída del valor de las AFS (documento núm. 6 contestación), habiendo remitido en estas fechas una reclamación extrajudicial que obtuvo respuesta negativa el día 4 de febrero de 2014 (documento núm. 7 demanda); por otro, que había facilitado a la actora la información precisa para que adoptara una decisión consciente, y aunque se aceptara que la información había sido deficiente no había existido error en el consentimiento, que tiene que ser esencial e invencible para invalidarlo, cuando los propios documento puestos a su disposición le habrían permitido evitar el pretendido error de leerlos.

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2ª de nuestra sentencia, al entender el juez de primera instancia que la acción había prescrito, tomando como 'dies a quo' para el computo del plazo de prescripción la fecha en la que se suscribieron las participaciones.

d) Recurre la actora.



SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso alega que la sentencia apelada contradice la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y seguida por la Audiencia Provincial de Navarra, no estando prescrita la acción ejercitada porque 'la Sra. Angelica no pudo impugnar las adquisiciones de las participaciones hasta que no tuvo conocimiento del tipo de producto que había adquirido, hecho que se produjo mediante carta de 4 de febrero de 2014' , en la que por primera vez la demandada informa de las características definidoras del producto objeto de la inversión, que se trataba de aportaciones preferentes, las dificultades de hacer liquida su inversión y para tener disponibilidad del metálico.

b) Se estima el motivo.

b.1 La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, aplica a la interpretación del art. 1301 CC el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC, atendiendo a que es 'considerable' la 'diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales', no pudiendo 'privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', por lo que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', siendo, por tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de 'suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

b.2 En contra de lo que sostiene la demandada en el escrito de oposición al recurso, insistiendo en los argumentos vertidos en el escrito de contestación', no ha logrado acreditar que la actora tuviera un conocimiento pleno de todas las características del producto con anterioridad al día 4 de febrero de 2014.

Del hecho de que la sobrina de la actora, actual tutora, y su cónyuge hubieran dado orden de venta de las participaciones no puede deducirse que conocieran todas las características del producto, lo cual fue negado por aquél en su declaración como testigo en la que manifestó que decidieron vender las participaciones porque se veían 'ya cosas raras', lo cual dista mucho de un conocimiento del producto.

Y lo mismo puede decirse del hecho de que todos los titulares de aportaciones financieras subordinadas - incluida la actora- recibieran el día 11 de julio de 2012 un extracto a través del cual fueron informados de su incorporación a la plataforma de negociación SEND [ ATS 5 febrero 2020 (RJ 2020, 182)].

Y no se acredita que la actora hubiera recibido el extracto de 2 de enero de 2013 donde se refleja la fuerte caída del valor de las AFS.



TERCERO: Al estimarse el motivo, esta Sección asume la competencia de órgano de instancia y debe pronunciarse sobre la acción de anulabilidad .

a) El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Una vez examinados los documentos aportados, así como visionada la grabación del juicio, donde no prestaron declaración los empleados de la entidad bancaria, esta Sección concluye que no se ha probado que la actora hubiera recibido una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En su declaración tanto la sobrina de la actora, actual tutora, como su cónyuge insistieron en que se habían vendido las participaciones como un producto que podía venderse sin problemas y sin recibir ninguna información sobre sus características y riesgos.

Para el cumplimiento del deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias [ SSTS 20 enero (RJ 2014, 781) y 8 julio 2014 (RJ 2014, 4315)].

Por ello, son insuficientes los folletos publicitarios o el tríptico-resumen si no contienen una advertencia clara y comprensible de la posibilidad de pérdida de la inversión, o que en la Orden de Compra se haga constar que el ordenante conoce su 'significado y trascendencia', al tratarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, antes citada, de 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', en caso contrario la 'normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente', lo que ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo.

Por otra parte, no se ha acreditado que la actora tuviera el perfil de inversores expertos ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, antes citada, el hecho alegado por el Banco de que hubieran hecho alguna otra inversión similar 'no les convierte en clientes expertos', puesto que no se ha probado que en esos casos se les hubiera dado 'una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

b) No acreditado que la actora fuera informada de los riesgos de la inversión, ni que tuvieran conocimiento de los mismos, su consentimiento fue viciado por error, teniendo una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, 'debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, tantas veces citada, la 'normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos', previsiones éstas 'indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.' Y añade, en relación a la normativa del mercado de valores vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID ( arts. 79 LMV, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaban la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo), aplicable por razones temporales a la Orden de Compra de 24 de enero de 2006, que imponía 'a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no sólo a los efectivos, también a los potenciales', de manera que el 'incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable'.

Por su parte, la jurisprudencia más reciente establece que para salvar el 'desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error', conforme a la normativa MiFID el cliente 'debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC ' y este 'deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' ( SSTS 20 enero y 8 julio 2014 antes citadas).

c) Procede, por lo expuesto, estimar la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, por la existencia de error en el consentimiento, esencial y excusable.

Y conforme al art. 1303 CC, 'declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

La jurisprudencia establece que la finalidad del citado precepto es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra [ SSTS 26 julio 2000 ( RJ 2000, 9177), 11 febrero 2003 ( RJ 2003, 1004), 6 julio 2005 (RJ 2005, 9532) 23 junio 2008 (RJ 2008, 4266], debiendo ser aplicado incluso de oficio por el órgano judicial.

Por ello, al declararse la nulidad, la actora debe restituir a la parte demandada las participaciones y todos los rendimientos brutos que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregados, y la parte demandada devolver a la actora todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.



CUARTO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv, procede: - Imponer a la demandada las costas procesales de la primera instancia.

- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pamplona, en el juicio Ordinario nº 53/2018, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se estima la demanda declarando nulas las órdenes de adquisición de participaciones subordinadas de las entidades Fagor Electrodomésticos y Eroski de fechas 23 de enero de 2004 y 3 de julio de 2007, respectivamente, así como cuantos actos traigan causa de las mismas, por lo que la actora debe restituir a la parte demandada las participaciones y todos los rendimientos brutos que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregados, y la parte demandada devolver a la actora todas las cantidades que haya percibido, que devengan intereses desde la fecha en que fueron entregadas.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.