Sentencia CIVIL Nº 136/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 751/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120178011776
Recurso de apelación 751/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Amposta (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 191/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: SUSANNA GOMEZ AIXENDRI
Abogado/a: Monica Redorta Valencia
Parte recurrida: GOLOFASHION S.L.U.
Procurador/a: RICARD BALART ALTES
Abogado/a: JAVIER FAURA SANMARTIN
SENTENCIA Nº 136/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona a 26 de febrero de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 751/2018 frente a la sentencia de 16/05/2018 recaída en el procedimiento ordinario nº
191/17 tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 2 de Ampota a instancia de la mercantil 'Golofashion,
S.LU', como demandante-apelado y la mercantil 'Bankia, S.A' como demanda-apelante, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, declaraba nulo el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 08/06/2009 y su posterior canje por acciones de fecha 21/05/2013, con obligación de restituir las respectivas prestaciones junto con sus intereses.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concretan su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inmaculada Perdigones Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes .

1.1- La parte actora solicitaba la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas por ausencia del consentimiento. Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento.

2.1- La sentencia dictada en primera instancia estimaba la demanda, declarando nulo el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 08/06/2009 y su posterior canje por acciones de fecha 21/05/2013. A los efectos que aquí conciernen, en primera instancia se declaró la vigencia de la acción ejercitada al entender que el plazo inicial no podría situarse antes del canje de las obligaciones subordinadas en acciones, operado el 21/05/2013 y dado que la demanda se presentó el 05/05/2017 en ningún caso podría considerarse caducada la acción de anulabilidad ejercitada, al no haber transcurrido el plazo legal de 4 años.

3.1- La parte demandada recurre realizando las siguientes alegaciones: que la acción ejercitada debía declararse caducada, pues el cómputo debía realizarse desde el momento en que se produjo el canje en acciones, es decir, 16/04/2013, y dado que la demanda se interpuso el 05/05/2017 la acción estaba caducada en dicha fecha.

3.2.- La parte actora, parte apelada, se opone al recurso interesando la confirmación de la resolución.



SEGUNDO.- Motivos de oposición . Se ciñe el presente recurso en determinar los siguientes extremos: A.- Determinar si la acción estaba o no en vigor en el momento de la interposición de la demanda.

B.- En su caso, la procedencia de la resolución contractual por incumplimiento.



TERCERO.- Decisión de la Sala .

3.1.- La caducidad de la acción ejercitada.- En el año 2005 los actores suscribieron participaciones preferentes que fueron canjeadas en obligaciones subordinadas el 09/02/2012.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ha venido a establecer, con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento , que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo . El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, ciertamente la parte actora pudo haber conocido la posibilidad de la pérdida el 16/04/2013 ante la intervención del Frob y la necesidad del canje de los productos adquiridos. No obstante, cuando realmente no existe dudas de que se tuvo conocimiento de la pérdida de parte del capital invertido, en este caso 100.000 euros (documento nº 6 de la demanda), fue con el correspondiente canje en acciones que se realizó según consta en autos el 23/05/2013 (documento nº 7 de la demanda), con un valor de 89.999,41 euros. En este caso, presentada la demanda el 05/05/2017 no puede entenderse transcurrido el plazo legal de cuatro años dado que la acción podía ejercitarse válidamente hasta el 23/05/2017.

Por otro lado, también debe tenerse presente que la parte actora instó un procedimiento de diligencias preliminares en septiembre de 2016 y fue admitida en Auto de 10/10/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona.

Sobre ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 estimó que la acción se había ejercitado en plazo en la medida que las diligencias preparatorias fueron promovidas dentro de los cuatro años siguientes.

Dicha Sentencia dice lo siguiente: 'Incluso de aceptarse que el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción fuera el de perfección del contrato, como sostienen las sentencias de instancia (...), las diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares, y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo'. En este sentido, la sentencia de esta Sala núm.

225/2005, de 5 abril declaró: 'El tema de la posible 'caducidad' de la acción de impugnación, referido, es tratado acertadamente por las dos Sentencias de la instancia, y hay que estar a lo decidido de conformidad por las mismas, dado que la cesación del 'iter' de esa caducidad obró con la presentación de las Diligencias Preliminares del juicio, planteadas por la parte actora previamente a la de la demanda de la esposa, pues, limitadas a la exhibición y aportación de documentos que se referían al ejercicio de tal acción, lo actuado se unió, formando parte de la demanda, conforme al art. 502-2º LEC, y dicha reclamación se hizo antes del transcurso del término anual de caducidad dicho, ya que no hay que separar el procedimiento referido del proceso propio, al formar parte de él'. Por lo expuesto debemos concluir que la acción de nulidad por vicio de consentimiento no ha caducado'.

En el presente caso, tal y como se ha expuesto consideramos que el cómputo debe iniciarse desde el momento en el que existió certeza sobre la pérdida del capital, esto es, el del canje en acciones que se produjo en fecha 23/05/2013. No obstante, aun partiendo del hecho, como sostiene el apelante que debe computarse como fecha inicial del cómputo la fecha del BOE en el que se hizo pública la intervención del Frob (16/04/2013), debe tenerse presente que las diligencias preliminares se instaron en septiembre de 2016, momento en el que tan sólo habrían transcurrido tres años desde aquél momento, lo que evidencia que la acción debe en todo punto considerarse ejercitada en plazo, de conformidad con los parámetros anteriormente declarados por el Tribunal Supremo.

Los extremos anteriormente expuestos, supone la desestimación de las pretensiones de la parte apelante.



CUARTO.- Régimen de costas . El art. 398 de la LEC dispone que: '1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte recurrente.

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la mercantil 'Bankia, S.A' frente a la sentencia de 16/05/18 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Amposta en el procedimiento ordinario 191/17 que se confirma.

2º.- Al desestimarse el recurso se condena en costas a la parte apelante con la consiguiente pérdida del depósito.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC) y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.