Sentencia CIVIL Nº 136/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 321/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00136/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ER

N.I.G.15019 41 1 2013 0000527

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000321 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000187 /2020

Recurrente: Imanol

Procurador: EDUARDO PARDO COLLANTES

Abogado: SILVIA VAZQUEZ ESMORIS

Recurrido: Encarna

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ BORRAZAS

Abogado: LAURA CANOVAS MARTINEZ

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 136/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

En el recurso de apelación civil número 321/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, en Juicio de modificación de medidas de divorcio núm. 187/2020, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Imanol,representado por el Procurador Sr. PARDO COLLANTES; como APELADO:DOÑA Encarna,representada por la Procuradora Sra. VAZQUEZ BORRAZAS. - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, con fecha 26 de noviembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora D/Dª BEATRIZ RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, en nombre y representación de Imanol frente a Encarna.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Imanol que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de abril de 2022, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. -I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, de fecha 26 de noviembre de 2020, acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Imanol, contra Doña Encarna; sin hacer imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Cuarto. Objeto del juicio. Precisiones. Lo primero que cabe advertir es que en la sentencia dictada en el DMA 138/2013 que homologa el convenio regulador que ahora se pretende modificar se contienen dos conceptos distintos: 30 euros en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares (luz, agua...) y 250 euros de pensión de alimentos. Por ello no es cierto que el demandante abone la cantidad de 280 euros en concepto de alimentos, sino que debe abonar 250 euros en concepto de alimentos y otros 30 en concepto de cargas familiares. Por ello cuando se suplica la supresión o reducción de la pensión de alimentos el pronunciamiento debe limitarse a los 250 euros porque no se fundamenta de ningún modo en la eliminación de esas cargas familiares.

Quinto. No hay alteración sustancial de las circunstancias. Modificación no duradera. La parte actora solicita la reducción de la pensión de alimentos por un cambio sustancial en sus ingresos y la parte demandada lo niega y, además expone que su situación sí ha empeorado. Vamos a analizar la capacidad de una y otra persona.

A) Capacidad económica de Imanol

Es un hecho no controvertido que en el momento de la disolución del matrimonio por divorcio el actor tenía unos ingresos anuales de 21.000 y que la parte demandada no niega.

Debe entenderse que este silencio es una admisión tácita de hechos pues la actora conocía la capacidad económica de su ex marido en el momento del divorcio.

La situación actual del actor es la de un autónomo empresario. La prueba practicada ha permitido acreditar que el actor ha montado una empresa, que gira bajo el nombre comercial de DIRECCION001, para lo que consiguió una subvención de 70.000 euros del IGAPE. Esta subvención está destinada a la creación de una fábrica de contraventanas de aluminio. El actor ya ha cobrado el 60% de su importe por valor de 42.000 euros. Para el desarrollo de este proyecto el actor ha arrendado una nave en el polígono de DIRECCION002, por una renta de 800 euros mensuales y ha contratado a dos empleados a media jornada (20 horas). En su interrogatorio el actor expone que para el desarrollo de este proyecto tuvo que concertar dos préstamos iniciales de 30.000 euros cada uno (60.000 euros en total) en la entidad ABANCA que amortiza con la subvención (canceló ya un préstamo de 30.000) euros y que ha concertado otro de 42.000 euros. Es decir que tiene una subvención por importe de 70.000 euros y unos préstamos por importe de 102.000 euros. También expone que lleva más de 20 años trabajando, que conoce el sector y que hay incertidumbre en la situación actual. También expone que desde hace unos meses traspasa unos 1.000 euros a su favor, de los que tiene que descontar unos 280 euros que paga de autónomos.

Su situación económica actual es entonces coyuntural o transitoria. Existe una incertidumbre en su situación económica, pero todo indica que mejorara. Su proyecto empresarial está avalado por subvenciones del IGAPE, que determinan una apariencia de viabilidad empresarial, ha arrendado en febrero una nave de 490m2, tiene dos empleados a tiempo parcial, es conocedor del sector y los créditos a ABANCA están avalados por sus padres. En definitiva, el actor es plenamente consciente de su proyecto, conoce el sector, su proyecto está avalado con fondos públicos que determinan viabilidad y consta en cuenta bancaria de la entidad movimientos que justifican el comienzo de la actividad. Así encontramos ingresos de DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007... en menos de un mes. Todo ello implica que no existe una modificación sustancial prolongada en el tiempo, sino que estamos ante una situación indeterminada insuficiente para variar las circunstancias.

Por otro lado, hay que ponderar un cierto oscurantismo del actor. En el momento de interposición de la demanda el actor alega que estaba sin trabajo y sin percibir ningún ingreso. Ninguna mención hace a este proyecto empresarial cuando la demanda se interpone el 26/05/2020 y el 03/12/2019 ya se le había concedido la subvención y en febrero de 2020 arrienda la nave. Por otro lado, es la demandada quien hace aflorar esta situación alegando en la contestación extremos que a la postre se han corroborado como que el actor cuenta con una actividad de carpintería por cuenta propia y que tiene empleados. Este comportamiento debe ser valorado como una forma de enmascarar su verdadera situación económica inicialmente y determina que, al amparo de una empresa en ciernes que maneja de forma individual el actor, puede enmascarar su situación económica real.

En cuanto a sus gastos el actor vive en una casa de sus padres y no se justifica un aumento de sus gastos, que ni siquiera se alegan. Lo que sí ha quedado acreditado que se ha pagado el préstamo hipotecario que existía se ha cancelado por lo que ha dejado de abonar unos 130 euros mensuales por este concepto.

B) Situación económica de Encarna.

La situación económica de Encarna sí ha cambiado y ha empeorado. Consta que en el momento del divorcio la actora trabajaba para DIRECCION008. con unos ingresos aproximados de 13.000 euros. En la actualidad la demandada está en paro y cobra unos 671,40 euros mensuales.

En definitiva, la prueba practicada permite concluir que la situación de la demandada ha empeorado. Pero la situación económica del demandante es transitoria, coyuntural y no duradera, con unas expectativas razonables de crecimiento empresarial en un sector conocido que lo sitúan en un escenario posible y probable de ingresos económicos, al menos, similares a los que tenía en el momento del divorcio. Conseguir unos ingresos de unos 21.000 euros no son desde luego una utopía dado el proyecto empresarial emprendido.

Quinto. Costas. - Dada la naturaleza del presente procedimiento, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Imanol, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Entendemos que la sentencia que se recurre adolece de una interpretación errónea de las pruebas obrantes en autos.

Es llamativo que el Juez a quo considere que no hay alteración sustancial de las circunstancias porque la modificación es coyuntural o transitoria, puesto que a la vista de la averiguación patrimonial practicada en la vista oral se comprueba que los ingresos de mi mandante en el año 2019 han sido inferiores a 7.000 euros, no percibiendo cantidad alguna desde el mes de noviembre del año 2019 hasta junio del presente año. Siendo que a partir de ese momento mi mandante comienza a derivar de la cuenta de la empresa para la suya personal unos 1.000 euros, pero dicho dinero sale de los préstamos concertados no se corresponde con beneficios de la empresa. Además, con dicho dinero tiene que abonar la cuota de autónomos por importe de 280 euros, con lo que la cantidad que le resta es de unos 700 euros. Por tanto, es evidente que la situación económica de mi mandante ya se prolonga durante dos años, no siendo por tanto coyuntural o transitoria.

Pero, además, considera esta parte que incurre en un error el Juez a quo al considerar que, como mi mandante ha iniciado una actividad como autónomo con un proyecto empresarial en un sector en el que ha trabajado durante 20 años y avalado por sus padres, la empresa será viable y llegará a la situación económica que tenía mi mandante en el momento del divorcio. Obviamente, la intención de mi representado es que la empresa sea viable, si no no iniciaría el proyecto, pero el proyecto es a medio-largo plazo y además es posible que no llegue a funcionar. En este sentido cabe reseñar que muchas veces las actividades empresariales que aparentan viabilidad, no llegan a serlo y en el supuesto de que funcionen no dan rendimiento como mínimo hasta pasado un año después de haberse iniciado. Además, en el presente caso, hay que tener en cuenta el contexto económico en el que nos encontramos actualmente derivado de la pandemia por covid 19 en la que estamos inmersos y que se prolongará durante varios años. De hecho, como expuso mi representado en la vista, intentó retrasar los plazos para iniciar la actividad al coincidir con la pandemia, pero la Administración no se lo ha permitido.

Aparte de ello, no es cierto que el hecho de tratarse de un proyecto subvencionado con fondos públicos sea garantía de viabilidad, sobretodo en el presente caso que se concedió una subvención en el mes de noviembre de 2019 en un contexto económico muy diferente del que existe en la actualidad como consecuencia de la pandemia y el estado de alarma que ha tenido paralizado el país durante varios meses.

Por tanto, mi mandante en la actualidad no percibe rendimientos de la empresa, siendo que, aunque tiene pedidos y algunos clientes la empresa no genera rendimientos. El dinero que se trasvasa a su cuenta es procedente de los préstamos concertados. Además, como bien se recoge en la Sentencia, le ha sido concedida una subvención (aun no pagada totalmente) por importe de 70.000 euros y tiene unos préstamos por importe de 102.000 euros, es decir un saldo negativo de inicio de 32.000. Por tanto, aunque la empresa funcione y genere rendimientos, hay unas deudas que pagar bastante considerables.

2º) Es llamativa la afirmación del Juez a quo en cuanto al empeoramiento de la situación económica de la demandada cuando aquella percibe prestación por desempleo desde febrero del año 2020. Sin embargo, considera que la situación económica de mi mandante no ha empeorado suficientemente para acordar una modificación de medidas pese a que percibió en el año 2019 unos ingresos exiguos (7.000 euros aproximadamente) y en el 2020 no ha percibido ingresos reales (se traspasa de la cuenta de la empresa a la suya personal 1000 euros desde el mes de junio). Siendo que mi mandante ha pagado los 280 euros en el año 2019 'tirando de los pocos ahorros que le quedaban'

A todo ello debe añadirse el hecho de que el menor está todos los días con mi mandante durante 4 horas, dándole éste la comida y la merienda, tal y como reconocen ambas partes. Por tanto, mi mandante hace frente todos los días a gastos cubiertos por la pensión de alimentos, dado que el menor come y merienda con su padre. En consecuencia, la situación económica de mi mandante ha empeorado pero los gastos con su hijo han aumentado, dado que su hijo en la actualidad come todos los días con él tras haber iniciado su etapa escolar en el instituto y no disponer de servicio de comedor escolar.

3º) Por todo lo expuesto, es claro y evidente que en el presente caso se ha producido una alteración de circunstancias revestida de los requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia:

- que la modificación sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia: en el presente caso, se cumple este requisito puesto que mi mandante ha pasado de percibir un salario de 21.000 euros en el momento del divorcio, a percibir en el año 2019 7.000 euros y en el año 2020 ha percibido unos 6000 euros (ingresos que no son reales porque dicho dinero procede de los préstamos que tiene que pagar mi mandante)

- que sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria: en este caso es duradera, puesto que mi mandante lleva en esta situación dos años. No siendo de recibo considerarla coyuntural o transitoria por el hecho de haber iniciado mi mandante una actividad empresarial en el mes de marzo de 2020, puesto que, si en cualquier momento la creación de una empresa supone una incertidumbre económica importante, en este contexto actual de pandemia dicha incertidumbre se incrementa. Además, el hecho de que el proyecto empresarial esté subvencionado por fondos públicos no implica necesariamente que el proyecto sea viable, más teniendo en cuenta que la subvención fue concedida con un contexto económico muy diferente del que existe en la actualidad.

-que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude: es evidente que mi mandante no ha buscado un empeoramiento de su situación económica, más bien todo lo contrario puesto que al encontrarse sin trabajo ha decidido crear su propio proyecto empresarial a fin de conseguir ingresos.

- que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. El empeoramiento de la situación económica no estaba previsto en el momento de alcanzar el acuerdo los cónyuges y dictarse la Sentencia de divorcio, dado que mi mandante tenía unos ingresos importantes.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Encarna se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) El recurso de apelación debe desestimarse, puesto que la Sentencia recaída en los presentes autos realiza una minuciosa y acertada valoración de la prueba practicada, que lleva al juzgador de instancia a afirmar que no se cumplen los requisitos para estimar la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la fijación de la pensión alimenticia, por lo que no procede la reducción de ésta solicitada de adverso.

Esta parte ya puso de manifiesto al contestar a la demanda que el actor ocultaba su real situación económica, dado que no mencionaba que se encontraba desarrollando una actividad económica por cuenta propia (carpintería metálica- fábrica de contraventanas de aluminio), para la cual había alquilado una nave industrial en el polígono de DIRECCION002 ( DIRECCION000) y había contratado empleados. La prueba practicada ha confirmado tal circunstancia, y en la Sentencia se recoge expresamente la existencia de 'cierto oscurantismo' en el actor, al ocultar hechos relevantes anteriores a la presentación de su demanda, 'comportamiento que debe ser valorado como una forma de enmascarar su verdadera situación económica'. Y es que no sólo se ocultó que a la fecha de presentación de la demanda (26 de mayo de 2020) se encontraba ya desarrollando dicha actividad económica (la nave se alquiló el 1 de febrero de 2020 y el alta en el Régimen de Autónomos es de 31 de marzo de 2020) sino también, que para el desarrollo de la misma había obtenido el actor una subvención pública a fondo perdido por importe de 70.000.- euros en fecha 3 de diciembre de 2019. La concesión de dicha subvención es de suma importancia, porque pone de relieve que el proyecto empresarial iniciado por el actor cuenta con un estudio favorable de viabilidad económica, por lo que, aunque la actividad es de reciente creación, teniendo en cuenta que el actor tiene una extensa experiencia en el sector (20 años), se pone de manifiesto que el proyecto es más que viable y que permitirá al actor alcanzar el nivel de ingresos que tenía anteriormente. Hecho éste que también viene avalado por los movimientos de las cuentas bancarias del actor, a través de los cuales se ha acreditado que el actor cuenta con clientela, figurando ingresos de varias empresas en un periodo corto de tiempo: así entre el 3 de septiembre de 2020 y el 6 de noviembre de 2020 constan los siguientes ingresos:

3/9/2020 DIRECCION004 ..................... 5.805,80.-€

1/10/2020 DIRECCION003................. 2100.-€

2/10/2020 DIRECCION009........... 3.282,54.-€

5/10/2020 DIRECCION005 .....................2.645,01.-€

26/10/2020 DIRECCION004 ................. 4.800,00.-€

26/10/2020 DIRECCION004................... 565,13.-€

5/11/2020 DIRECCION006......... 1.467,63.-€

5/11/2020 DIRECCION003................ 1700,00.-€

5/11/2020 DIRECCION007 .............866,00.-€

6/11/2020 DIRECCION006 ..............1.467,63.-€

Constando igualmente a través de dichos movimientos bancarios, que desde el mes de enero de 2020 el actor viene haciendo transferencias a su favor desde la cuenta de la empresa, por importe de 1.000,00.- euros mensuales, así como que en el mes de mayo de 2019 quedó cancelada la hipoteca que venía pagando a medias con la demandada, por lo que desde esa fecha ya no tiene que hacer frente a 136,00.- euros mensuales.

Por todo ello, resulta ajustado a derecho que la Sentencia afirme que la situación económica actual del actor es transitoria, con unas expectativas razonables de crecimiento empresarial en un sector que el actor conoce bien y que lo sitúan en un escenario posible y probable de ingresos económicos. Este escenario favorable a la actividad desarrollada por el actor ya es una realidad, y el éxito de este proyecto empresarial ha quedado plasmado en una noticia publicada en el periódico La Voz de Galicia en fecha 6 de marzo de 2021 titulada 'Una empresa DIRECCION000 nacida en la pandemia llega a Francia con su sistema de contraventana', publicación que, al ser posterior a la fecha de la Sentencia, se aporta con este escrito al amparo de lo dispuesto en los artículos 460.1 y 461.3 de la LEC. En dicha publicación se afirma que el proyecto empresarial del actor ha tenido tanto éxito que tiene actualmente empleadas a cuatro personas, cuando a la fecha de celebración del juico eran tan sólo dos. Evidentemente, si su plantilla se ha duplicado en un periodo de tres meses significa que los pedidos han aumentado considerablemente y, en consecuencia, los ingresos del actor.

2º) Por otra parte, en la Sentencia se valora también el empeoramiento de la situación económica de la demandada, pues ha quedado acreditado que desde el mes de febrero de 2020 mi mandante se encuentra en situación legal de desempleo cobrando durante los primeros seis meses 745,77.- euros mensuales, y a partir del séptimo (desde octubre de 2020) la cantidad de 617,70.- euros al mes, cuando antes trabajaba para la empresa DIRECCION008 cobrando una nómina de 1.041,00.- euros mensuales.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-I.-Según tenemos expuesto reiteradamente desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005, seguida por las de 21 de noviembre de 2006, 27 de febrero de 2007, 3 de julio de 2008, 26 de marzo de 2009, 11 de noviembre de 2010, 1 de diciembre de 2011, 7 de junio de 2012, 4 abril 2013, 11 marzo 2014, 29 de enero de 2015, 9 de junio de 2016, 7 de noviembre de 2017, 22 de febrero de 2018, 3 de octubre de 2019, 2 de junio de 2020 y 9 de marzo de 2021, entre otras, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco cabe utilizar el cauce procesal de la modificación de medidas definitivas del art. 775 de la LEC para revisar los fundamentos y el sentido de la decisión adoptada al respecto en una sentencia anterior, cuando no se ha producido un cambio real de las circunstancias que le sirvieron de presupuesto fáctico. En el caso de la pensión de alimentos, su modificación aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147 CC), de conformidad con la interpretación ya expuesta para la modificación de medidas definitivas en general.

II.-El juzgador de instancia ha realizado una correcta y detallada valoración de la prueba que es compartida por este tribunal, por lo que llega a la conclusión de que el demandante D. Imanol tiene en la actualidad, en la fecha de presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, unos ingresos similares a los que percibía a la fecha de la sentencia de divorcio -21000 euros anuales- que acordó fijar una pensión alimentaria de 250 euros mensuales para el hijo menor y 30 euros mensuales en concepto de contribución a las cargas familiares.

Se ha acreditado por la prueba practicada diversos datos económicos -que no se habían hecho constar en el escrito de demanda- de los que se deduce inequívocamente la solvencia económica del demandante, que le permite seguir haciendo frente a la pensión alimenticia de 250 euros y a la cantidad de 30 euros por contribución a las cargas familiares.

Así, el demandante ha montado una empresa, consiguiendo una subvención de 70.000 euros del Igape, ha arrendado una nave por una renta de 800 euros mensuales, ha concertado dos préstamos de 30.000 euros cada uno, ha contratado a dos empleados a media jornada (20 horas), lo cual no sería posible si las ganancias que vaya a obtener con dicha empresa no superaran los 21.000 euros anuales.

Es más, la prueba practicada en este recurso de apelación corrobora que la empresa del demandante está siendo un éxito. Así se hace constar en la Voz de Galicia de fecha 6 de marzo de 2021, con el titular de 'una empresa DIRECCION000 nacida en la pandemia llega a Francia con su sistema de contraventana.'

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. -Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Imanol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en los autos núm. 187/2020, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.