Sentencia CIVIL Nº 136/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 1082/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00136/2022

Modelo: N10250

C/ DIRECCION000, NÚM. NUM000 - NUM001 PLANTA - DIRECCION001

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Teléfono: NUM002- NUM003 Fax: NUM004

Equipo/usuario: MR

N.I.G.36057 48 1 2019 0000070

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001082 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION001

Procedimiento de origen:F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000103 /2019

Recurrente: Genoveva, MINISTERIO FISCAL

Procurador: ISABEL LILLO SERRANO,

Abogado: ANA MARIA GARCIA COSTAS,

Recurrido: Herminio

Procurador: ELENA JULIANI ORTIZ

Abogado: GUILLERMO RODRIGUEZ-PUIME COMPANY

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION001, compuesta por los Magistrados Ilmos/as. Sres/as. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidente, DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA NUM. 136/22

En DIRECCION001, a treinta y uno de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 103/2019, procedentes del XDO.VIOLENCIA SOBRE A MULLER N.1 de DIRECCION001, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1082/2021, en los que aparece como parte apelante, el MINISTERIO FISCAL y Genoveva, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL LILLO SERRANO, asistido por la Abogada Dª ANA MARIA GARCIA COSTAS, y como parte apelada, Herminio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ELENA JULIANI ORTIZ, asistido por el Abogado D. GUILLERMO RODRIGUEZ-PUIME COMPANY, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Violencia sobre a Muller núm. 1 de DIRECCION001, se dictó, en el procedimiento del que dimana este recurso, sentencia de fecha 30/07/21 que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Se estima parcialmentela demanda presentada por Dª. Genoveva, representada por la procuradora Sra. Lillo Serrano, contra D. Herminio, representado por la procuradora Sra. Arca Veloso, habiendo intervenido en interés de los hijos comunes menores de edad el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, dispongo que las relaciones personales y patrimoniales de los litigantes con los hijos menores de edad que tienen en común se produzcan en los siguientes términos:

1.- Asignación a ambos progenitores de la titularidad de la patria potestad sobre la hija común menor de edad, si bien el ejercicio de la misma se atribuye en exclusiva a la madre.

2.- Atribución de la guarda y custodia sobre la hija común menor de edad a la madre.

3.- Se suspenden, durante la permanencia en centro penitenciario del padre, las visitas de éste con la hija común menor de edad.

4.- Se suspende, durante la permanencia en centro penitenciario del padre sin ingresos, las obligaciones económicas del mismo para con la hija común menor de edad.

5.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO:Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, recurso del que se confirió el correspondiente traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se ha formado el correspondiente Rollo se Sala en el que se ha señalado el día 31 de marzo de 2022 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO:La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir al estar exenta por tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita ( art. 6.5 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Fundamentos

PRIMERO:En lo que aquí interesa, la sentencia dictada en instancia en relación con la menor Rocío, nacida el NUM005 2011, acuerda que la titularidad de la patria potestad sobre la nombrada menor sea ostentada por ambos progenitores, si bien el ejercicio de la misma se atribuye en exclusiva a la madre, asimismo se suspenden, durante la permanencia en el centro penitenciario del padre sin ingresos, las obligaciones económicas del mismo para con la hija común menor de edad.

Recurren la sentencia la representación de la progenitora y el Ministerio Fiscal interesando ambos la privación de la patria potestad por infracción de los art. 92.3 y 170.1 CC. La petición revocatoria la fundamentan una y otro en la sentencia dictada en fecha 18 de marzo 2021 por la Sección 4ª de la AP Pontevedra en Sumario 66/2019 que condena al aquí demandado por la comisión de los delitos de detención ilegal, agresión sexual continuada, lesiones contra la mujer, maltrato habitual en el ámbito de la violencia de género y revelación de secretos, perpetrados contra la progenitora desde el año 2009 hasta el 10 de octubre 2010, sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Penal del TSJG, salvo en la pena accesoria, dado que, estimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, ésta última sentencia acuerda la privación de la patria potestad del padre sobre la menor por tiempo de cinco años. Se opone el apelado.

SEGUNDO:En orden a rechazar la privación de patria potestad se argumenta en la sentencia apelada que dicha pretensión no fue planteada ni en el suplico de la demanda rectora, ni en la contestación del Ministerio Fiscal, lo que impide que pueda ser valorada en sentencia, dado que, aun lo establecido en el art. 752.1 LEC, la posibilidad de incorporación al proceso de los hechos en cualquier momento no permite a las partes la alteración de lo que constituye el objeto del proceso fuera de los cauces legales, y, en el caso, tanto el Ministerio Fiscal como la progenitora introdujeron la petición de privación de patria potestad al tiempo de sus alegaciones iniciales en el acto de la vista, es decir, cuando ya no resultaba posible, pues el demandado había sido convocado sin conocer que dicha pretensión iba a ser planteada y, por tanto, sin saber que existía la necesidad de acreditar circunstancias fácticas que propiciasen el decaimiento de esa pretensión, posición que comparte el apelado con el consabido argumento de que con el escrito de demanda queda definitivamente delimitado el objeto de la litis y definidos los términos de la controversia.

No compartimos la expresada posición, pues, como ya hemos dicho en otras ocasiones, las medidas que afecten a menores de edad han de fijarse siempre en interés de los mismos, con independencia incluso de lo pedido por las partes en el procedimiento, lo cual no vincula en absoluto al órgano jurisdicción por tratarse de cuestiones de orden público. Y bien es sabido, que la patria potestad es una cuestión de orden público cuya determinación no proviene de la institución conyugal, sino de la filiación. En este sentido ya se pronunció el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 2001 al establecer que ' precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, CC ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , 1.ª y 3.ª), la Ley atribuye al juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes', así como en STC de 14 de diciembre 2020. También el Tribunal Supremo, entre otras, en STS 2 16 de julio 2004 y la SAP de Segovia de 5 de octubre de 2001 que, en términos muy claros, argumenta que ' la atribución, realizada por el juzgador de instancia, en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre por ser lo que determina el interés del menor, y a pesar de que ella no lo hubiera solicitado, no incurría en incongruencia extra petita «por cuanto tal medida complementaria de la separación judicial está encuadrada en los supuestos de los art. 90 y 91 CC , no afectados por el principio dispositivo, en cuanto pueden ser apreciados de oficio por el juzgador, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, en el caso de no aprobación del mismo o cuando no se hubiese adoptado ningún acuerdo', pronunciamientos que en el mismo sentido se repiten en las SAP Barcelona de 12 de marzo 2004, SAP Asturias de 13 de mayo 2009 y SAP Pontevedra de 24 de junio 2009, entre otras.

En fin, que, dado el carácter tutelable de oficio que preside las medidas relativas a los hijos menores, el órgano judicial no precisa sujetarse a los pedimentos de las partes, pues siempre que se aplique el principio del favor filii, no rige la prohibición de la mutatio libeli, de manera que en el establecimiento de las medidas que afecten a los hijos menores, el órgano judicial no se ve constreñido por lo solicitado por las partes y debe establecerlas, las hayan pedido o no aquéllas, siempre en beneficio del menor, cuyo interés es el más necesitado de protección y el que ha de prevalecer.

TERCERO:No obstante lo anterior, la sentencia continua estableciendo que para el caso de que se considere que la privación de la patria potestad sobre la hija común al padre podría ser adoptada, incluso de oficio y en interés de la menor, se impone igualmente una decisión desestimatoria, por cuanto el criterio de la jurisprudencia es muy restrictivo y, en el caso la menor no ha sido identificada como víctima directa o indirecta de ninguno de los delitos por los que ha sido condenado su padre (sin que la sentencia sea firme) y de los que ha sido víctima su madre, a lo que añade que ni la actora ni el Ministerio Fiscal han asignado el demandado incumplimiento de deberes para con la menor.

La STS 13 enero 2017 casa la sentencia de apelación que limitaba la privación de la patria potestad respecto del hijo común a la extinción integra de la pena impuesta a un condenado por un delito de abuso sexual continuando en la persona de la hija su pareja, a su vez madre del anterior.

Dicha sentencia establece lo siguiente: ' Esta Sala en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre , declaró: '1. El artícu lo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

»2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artícu lo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

»3. A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artícu lo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artícu lo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

» Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

»Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

»Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )».

En la misma línea la senten cia 711/2016, de 25 de noviembre , en supuesto de homicidio en grado de tentativa de la esposa, que provocó la privación de la patria potestad de la hija.

De la referida doctrina jurisprudencial se deduce que en la sentencia recurrida no se han seguido las pautas jurisprudencialmente establecidas, pues constando la condena por abusos sexuales de la hija habida por su pareja en anterior relación, no se necesita un especial esfuerzo de razonamiento para concluir que Jose Francisco , hijo del Sr. Jose Pablo y hermano de vínculo sencillo de Aida , está sometido a un grave riesgo, ante la falta trascendental de incumplimiento de sus obligaciones de respeto y cuidado para con la menor hija de Dña. Ángela.

Quien ha incurrido en una grave agresión sexual a la hija de su pareja pone en un riesgo y peligro cierto a su propio hijo, con el que convivió escaso tiempo en régimen familiar con Dña. Ángela y Aida.

Se ha acreditado que el Sr. Jose Pablo no reúne las características propias de un buen padre de familia, por lo que se afectaría gravemente el interés de su propio hijo si se permitiese el ejercicio de la patria potestad por quien es evidente que no está capacitado para el cumplimiento de las obligaciones de cuidado y respeto de un menor ( art. 170 del C. Civil ).

Para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, sino como se refiere en las sentencias citadas, también se puede inferir de la agresión a la madre o, como en este caso, a una hermana.

Cabe añadir finalmente, que la sentencia citada por la sala de apelación como fundamento a su decisión de privación temporal de la patria potestad durante el tiempo de cumplimiento de condena ( sentencia de 20 de enero de 1993, recurso núm. 2395/1990 ) no acogió esta solución, sino que mantuvo la privación de la patria potestad acordada en primera y segunda instancia en relación con la demanda de privación de patria potestad promovida por el abuelo materno de los hijos menores frente a su progenitor, en prisión provisional sujeto a causa penal por delito de parricidio en la persona de su esposa.

Por lo expuesto, procede casar la sentencia recurrida por infracción de la doctrina jurisprudencial expresada, dictando otra sentencia en su lugar por la que se confirma íntegramente la sentencia de 29 de abril de 2015 del juzgado de primera instancia núm. 5 de (procedimiento 1246/2014).

Como establece la sentencia transcrita para la privación de la patria potestad no es necesario que la agresión o incumplimiento de deberes tenga como sujeto pasivo directo al hijo, también se puede inferir de la agresión a la madre. En efecto, como ya se hizo patente, en particular a partir de la firma del Convenio de Estambul y de la aprobación de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 201214, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, actualmente podemos entender que cuando hablamos de niños o niñas víctimas de violencia de género, necesariamente hemos de entender aquellos menores que han vivido en entornos donde está presente la violencia de género contra sus madres, ellos son víctimas directas también de esa violencia, y lo son por las consecuencias perniciosas que esa exposición tiene sobre su bienestar, pues el comportamiento de los agresores tiene siempre un impacto sobre los menores, una huella sobre su salud y desarrollo, de hecho estudios efectuados por psicólogos y educadores muestran que los menores expuestos a violencia de genero pueden presentar los mismos patrones que las víctimas de abusos sufridos en primera persona, de ahí que conceptual y normativamente ya se empiece a considerar a los menores víctimas directas, aunque no lo sean de la violencia física o moral infringida contra ellos en primera persona. Buena prueba de lo anterior es su inclusión en las políticas integrales contra la violencia de género, como lo refleja la actual realidad normativa ( art. 1.2 L.O. 1/2004, art. 2 L.O. 8/2015).

En el presente caso el demandado ejecutó los hechos por los que fue condenado en sentencia dictada por la Sección IV de Pontevedra en Sumario Ordinario núm. 66/2019, en fecha 18 de marzo de 2021, en concreto, se condenó a D. Herminio como autor de un delito de detención ilegal con la agravante de parentesco y de género, un delito de agresión sexual continuado de los delitos 178 y 179 CP, un delito de lesiones contra la mujer del art. 153.1 CP, un delito de maltrato habitual en el ámbito de la violencia de genero del art. 173, 1, 2 y 3 CP y un delito de relevación de secretos del art. 197.1 y 3 CP. Dicha resolución fue confirmada en grado de apelación por el TSJG en sentencia dictada en fecha 5 de julio 2020, si bien, admitiendo el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, acordó imponer al acusado, además de las penas establecidas en la sentencia apelada, la pena de privación de la patria potestad por un período de cinco años.

En el relato de hechos probados de la resolución mencionada, después de exponer la convivencia del demandado con Doña Genoveva desde el año 2009 y el nacimiento de la hija en el año 2011, se expresan, entre otros y en lo que aquí interesa, los siguientes 'desde el inicio la convivencia y en especial desde el nacimiento de la hija, el acusado sometió a Doña Genoveva a continuas humillaciones y menosprecios, diciéndole de manera constante y reiterada, en muchas ocasiones en el domicilio que compartían que era una [...]. Asimismo, el acusado ejercía un control sobre su pareja, dificultando sus relaciones sociales y familiares de forma que esta se veía obligada a mantener comunicación con su familia, incluso telefónica, a espaldas del acusado, quien prohibía que su hija tuviese trato con la familia materna, decidía todos los aspectos relativos a la educación de la hija y fiscalizaba todas las actividades [...]. Por su parte en la sentencia del TSJG, al resolver sobre la privación de la patria potestad, se argumenta en orden a 'la conducta reiterada de vejación y control por parte del condenado, hechos que incluyen la privación de contacto de la niña con sus tías y abuelos maternos, que integran un delito de maltrato habitual, que culmina en los graves hechos del día del inicio de las presentes, supone un perjuicio para la menor que, aunque no estuviese físicamente presente durante su desarrollo, se encontraba en la vivienda anexa cuando llega la policía y descubre lo ocurrido'.

No puede desconocerse la existencia de dos sentencias penales que, aun cuando no nos consta su firmeza, describen una situación de malos tratos continuados a la madre desde el inicio de la convivencia con el demandado (año 2009) hasta el incidente de 10 octubre 2019, lo que necesariamente comporta que la hija común -nacida en el año 2011-, presenciara las situaciones de humillación y vejación continuadas que el demandado le vino infiriendo a su madre. Del mismo modo, tampoco se puede obviar que el día 10 de octubre 2019, fecha en que se cometieron por parte del demandado las agresiones sexuales y la detención ilegal, la menor se encontraba en la vivienda anexa al taller de carpintería donde se consumaron buena parte de los delitos a que se refieren las sentencias ya citadas, de hecho la madre en el acto del juicio narró que la menor está a tratamiento psicológico a raíz de lo que pasó, 'lo vio todo, la policía la despertó', sin que tampoco se pueda pasar por alto que los variados hechos que dieron lugar a las condenas penales del demandado tuvieron lugar en el propio hogar, en el seno de la vida familiar.

Pues bien, llegados a este punto, no tenemos duda, tal se infiere del relato de hechos de la sentencia penal, de la entidad de los delitos por los que ha sido condenado el demandado y del interrogatorio de Doña Genoveva practicado en el acto del juicio oral, que la menor ha sido víctima de los episodios de violencia del padre hacia la madre, lo cual necesariamente ha tenido que afectar muy negativamente al desarrollo de su personalidad (el tratamiento psicológico que está siguiendo es buena prueba de ello), pues no se puede soslayar que el comportamiento del demandado ha sido muy grave, reiterado en el tiempo e incompatible con un interés genuino en procurar el bienestar de la hija común, por tanto, con suficiente entidad para provocar la privación de la patria potestad, medida que necesariamente, desde el punto de vista estrictamente civil y al margen de la pena impuesta en el proceso penal -que por definición tiene carácter temporal-, se evidencia en el caso como realmente necesaria desde este momento a fin de evitar que quien ha incurrido en ese uso abusivo de la patria potestad pueda seguir interfiriendo en la toma de decisiones sobre la hija, a la par que se conjura todo peligro de que don Herminio pueda intentar siquiera seguir ejerciéndola una vez cumplida la privación temporal impuesta en el proceso penal, resulta, por tanto, una medida necesaria para proteger el interés de la menor; sin perjuicio de que en su caso pueda solicitar la rehabilitación en caso de cambio sustancial de las circunstancias si es que resulta conveniente entonces al interés de Rocío.

CUARTO:En cuanto a los alimentos la sentencia apelada, de conformidad con las partes, 'suspende las obligaciones económicas del padre para con la hija menor, durante su estancia en el centro penitenciario, entretanto no dispusiese de un trabajo en prisión, al no constar que el demandado posea ingresos o capacidad económica para afrontar el sostenimiento de la hija común durante su estancia en prisión. Una vez que el demandado disponga de capacidad económica, aunque permanezca su situación penitenciaria, o acceda a la situación de libertad, las partes podrán instar una modificación de medidas'.

Sobre la cuestión la STS de 14 de octubre 2014, establece lo siguiente ' La obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artícu lo 39 de la Constitución Española, y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil , y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia. [...]

El interés casacional que ampara el recurso consiste en determinar si la estancia en prisión suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, a lo que la respuesta de esta Sala debe ser necesariamente contraria a la de la sentencia recurrida. La obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2° del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. Ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita.

Consecuencia de lo razonado es la estimación del recurso y la formulación de la siguiente doctrina jurisprudencial: La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

Al hilo de lo anterior la SAP de Murcia 12 enero 2017 establece ' si bien se ha acreditado la carencia de bienes del citado progenitor, en los términos que menciona la sentencia apelada, en cambio dicha parte no ha acreditado como le incumbía, a tenor de la doctrina jurisprudencial aludida, que careza de otros ingresos o de fundadas y razonables expectativas de conseguirlos. Nos referimos en concreto a la realización de trabajos remunerados en el Centro Penitenciario. No basta al respecto con el mero informe de dicho Organismo declarando que esa persona no desempeña trabajo alguno en prisión. Se requiere sin duda, un mayor rigor probatorio, dada la naturaleza y prioridad de tal obligación de alimentos en relación con los hijos menores conforme antes hemos mencionado. Por tanto, resultaba imprescindible acreditar fehacientemente que esa ausencia de actividad laboral remunerada en prisión no resultaba imputable al interesado, y que en consecuencia constituía un hecho ajeno o contrario a su propia voluntad. Nada de ello se ha justificado, incurriendo el Sr. Teodoro en un claro déficit probatorio, cuyas consecuencias debe soportar el mismo, no trasladando a la madre del menor el gravamen de tener que soportar ella en exclusiva dicha obligación de alimentos.

En consecuencia, procede la estimación del presente recurso fijando en concepto de pensión de alimentos con cargo al progenitor paterno la cantidad de 100 euro/mes solicitada por dicha parte recurrente como mínimo vital imprescindible que habrá de devengarse desde la fecha de su solicitud'.

En todo caso, también hemos de recordar que el Tribunal Supremo tiene asimismo declarado que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artícu lo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) [....] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'

En el caso que nos ocupa desconocemos absolutamente la situación económico/patrimonial del padre, ni siquiera se ha acreditado que carezca de patrimonio y/o bienes, sí sabemos que la situación de la progenitora no es holgada, convive con sus padres y recibe ayuda de éstos y de sus hermanas, mientras que el padre, aún a pesar del ingreso en prisión, es un hombre joven que no consta que se halle incapacitado para trabajar, es de profesión carpintero y, aunque se encuentra privado de libertad ello no significa que en el régimen penitenciario no pueda desarrollar actividades retribuidas, y, lo más importante, no ha acreditado que carezca de cualquier otro recurso económico, por lo que no podemos apreciar la concurrencia de una situación límite y excepcional en orden a una suspensión de la obligación. Por todo ello, se ha de revocar en este extremo la sentencia y señalar de oficio a cargo del progenitor y a favor de la hija común una pensión de alimentos de 150 euros mensuales, pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables de acuerdo con los índices del IPC.

QUINTO:La estimación del recurso implica que no se haga expresa declaración respecto a las costas procesales ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la procuradora Doña Isabel Lillo Serrano, en nombre y representación de Doña Genoveva, frente a la sentencia dictada en fecha 31 de julio 2021 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION001 en procedimiento de adopción de medidas respecto a menores núm. 103/2019, la cual se revoca en lo que atañe a las medidas siguientes:

1. Se acuerda la PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD de Don Herminio sobre su hija menor de edad Rocío.

2. El mencionado Don Herminio abonará en concepto de pensión de alimentos ordinarios a su hija Rocío la suma mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150). La referida suma se abonará en doce mensualidades dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. Asimismo, se actualizará anualmente conforme al IPC.

3. En lo demás se mantiene la sentencia apelada.

4. No se hace expresa declaración en orden a las costas procesales de esta instancia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.