Sentencia CIVIL Nº 136/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 675/2021 de 01 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000675/2021

SENTENCIA Nº 136

Ilmos. Sres.: Presidente:

JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados:

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad de Valencia, a uno de abril de dos mil veintidós.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 502-2020 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VALENCIA.

Han sido parte en el recurso, como demandante-apelante D. Amadeo y Dª. Patricia,

representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL CARMEN NAVARRO BALAGUER y dirigida por el Letrado D. NEMESIO ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ- PACHECO, y, de otra, como demandada-apelada Dª Raimundarepresentada por el Procurador D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y dirigida por el Letrado D. JOAQUÍN JOSÉ GINER VICENTE y también como demandada-apelada LA ENTIDAD MERCANTIL EV MMC SPAIN SLU (ENGEL & VOLKERS)representada por la Procuradora Dª CARMEN INIESTA SABATER y dirigida por la Letrado Dª PILAR PUERTA BARRENECHEA.

Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

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Fallo:

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 24 de mayo de 2021 contiene el siguiente

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Amadeo y DÑA. Patricia contra D.ª Raimunda y EV MMC SPAIN, S.L.U:

1.- Absuelvo a las demandadas de las pretensiones ejercitadas contra ellas.

2.- Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Amadeo Y DOÑA Patricia interpuso recurso

de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar, error en la valoración de la prueba testifical practicada en sede judicial.

En segundo lugar, de la cláusula causa origen del error-vicio del consentimiento y la interpretación contractual. La sentencia basa buena parte de su fallo en el hecho de que no hubo una transcripción literal en el contrato de arras de los mensajes que constan como documento nº 4. En dichas comunicaciones se expresan las condiciones del comprador. Es evidente que las mismas fueron sobradamente conocidas por la agencia inmobiliaria con mucha anterioridad a la firma del contrato de arras.

En tercer lugar, de la relevancia de las circunstancias que impiden la explotación de la licencia. La Sentencia considera sorprendentemente que no concurren las circunstancias que impedirían explotar la vivienda con la finalidad para la que se contrató.

En cuarto lugar, de la jurisprudencia acerca de los móviles causalizados. Debemos hacer mención ahora a las citas jurisprudenciales de la Sentencia. Entendemos que la doctrina citada es perfectamente aplicable y que precisamente hablaría a favor de las pretensiones de esta parte si la ponemos en relación con una valoración más acertada de los hechos y las pruebas.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a las partes contrarias que presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental. 2.-Interrogatorio. 3.-Testifical.

4.-Pericial.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de marzo de 2022 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

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Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta.

PRIMERO.-La parte apelante, DON Amadeo Y DOÑA Patricia solicita por la interposición del recurso de apelación que con revocación de la sentencia:

a) Declare la nulidad por vicio en el consentimiento del Contrato privado de compraventa con entrega de arras penitenciales de 11 de octubre de 2019; y

i. Condene a Dña. Raimunda a la restitución a mis mandantes de la suma entregada en concepto de arras ascendente a 24.000 € más los gastos de transporte aéreo incurridos (2.800.-€uros), esto es, un total de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS (26.800,00.-€); o

ii. subsidiariamente, en caso de que no se considere responsable al vendedor, se declare la responsabilidad extracontractual de la inmobiliaria demandada, por ocultación de un documento esencial en el contrato, condenándola a satisfacer a mis mandantes la suma de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS (26.800,00.-€), más los intereses que se devenguen hasta su cumplido pago;

b) por responsabilidad contractual se determine el incumplimiento y resolución del contrato de intermediación y, declare la responsabilidad de la inmobiliaria demandada, condenándola a satisfacer a mis mandantes la cantidad de 6261,75.-€uros, cuantía que fue previamente entregada para su asesoramiento e intermediación, más los intereses que se devenguen hasta su cumplido pago.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

'PRIMERO.- De las acciones ejercitadas.

Con la demanda rectora de estos autos, dirigida conta Raimunda y EV MMC Spain, S.L.U. ( en adelante E&V), los demandantes D. Amadeo y Dña. Patricia, ejercitan contra la primera, acción declarativa de nulidad o resolución del contrato privado de compraventa con entrega de arras penitenciales de fecha 11 de octubre de 2019 y reclamación de la cantidad abonada en concepto de arras, que asciende a 24.000'00 €; y contra la segunda, acción declarativa de resolución contractual por incumplimiento y reclamación de cantidad, en concreto de los 6261,75 € abonados.

También se reclaman los 2.800'00 € correspondientes al pago del billete de ida con tarifa no reembolsable México-España con la aerolínea Aeroméxico. Billete que se adquirió para acudir a la formalización ante notario de la escritura de compraventa del inmueble.

De forma subsidiaria ejercitan los actores acción resolutoria, interesando la resolución del Contrato privado de compraventa con entrega de arras penitenciales, por incumplimiento contractual por parte de D.ª Raimunda, condenándola a abonar a los demandantes la suma de 50.800'00 € o, en su caso, si no considera de aplicación el duplo de las arras penitenciales, la cantidad de 26.800'00 €, más los intereses que se devenguen hasta su cumplido pago.

SEGUNDO.- De la renuncia de la parte actora a la restitución del duplo.

A la vista del resultado de la prueba practicada, la parte actora ha renunciado en la audiencia previa a exigir a la Sra. Raimunda la restitución del doble de la cantidad entregadas por arras, contentándose con la devolución del importe adelantado. Y esto por cuento D.ª Raimunda cumplió dando traslado de toda la información de la que disponía. Cumplimiento

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que por obsta que pueda estimarse la pretensión subsidiaria dirigida contra la vendedora.

TERCERO.- Del dolo.

Sostiene la parte actora, que el consentimiento otorgado al suscribir el contrato de arras de 11 de octubre de 2019 se encontraba viciado 'ab initio'. Se pretende en el escrito de contestación, la existencia de un vicio del consentimiento por la actuación dolosa de la agencia inmobiliaria y de la parte vendedora, que supone la nulidad del consentimiento prestado por los actores y, por ende, del contrato privado de compraventa con entrega de arras celebrado.

El problema para la actora, es que habiendo reconocido que la vendedora no ha ocultado información, ha dejado de ser posible que entre en juego el dolo como determinante del pretendido vicio del consentimiento.

Y es que el artículo 1269 del Código Civil es claro al establecer, que '[h]ay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.' Y en el presente caso, tan solo son parte en el contrato de arras, los actores, y la Sra. Raimunda, no así E&V.

CUARTO.- Del error.

A diferencia del dolo, en que ha de ser provocado persona distinta del que lo sufre, por el contrario el error se centra en aquel que lo sufre. Razón por la que nada obsta que pueda entrarse en el examen del pretendido error como causa del invocado vicio en el consentimiento.

Entienden la parte actora plenamente acreditada la concurrencia del vicio en el consentimiento otorgado por los demandantes prestado por error.

Es cierto que como se afirma en la demanda, la exigencia de que el inmueble dispusiera de licencia turística vigente y renovable constituyó el elemento esencial determinante de la celebración del contrato privado de compraventa con entrega de arras. Exigencia que se deprende del contendido del mensaje de WhatsApp adjunto a la demanda como documento 2, y del tenor del contrato de arras. Además, en el WhatsApp aportado como documento 4 se hace constar precisamente que la 'licencia en orden' 'es lo que le da sentido al sobreprecio'.

En todo caso, es incuestioble que el inmueble contaba con la correspondiente licencia. Y así lo ha reconocido en juico D. Amadeo. Es más, y pese a que no ha quedado claro si la licencia estaba o no sujeta a término, lo cierto es que preguntado el Sr. Amadeo sobre si tenía algún problema con que la licencia se encontrase a la mitad de su vigencia, ha respondido 'digamos que es un riesgo'. Y además, inquirido sobre si asumía este riesgo, ha contestado con un elocuente, 'sí, claro'.

Llegados a este punto, y en aras a esclarecer las condiciones impuestas por la parte compradora, hay que acudir al antedicho WhatsApp identificado como documento 4 de los de la demanda, en el que se pide a E&V, '[q]ue en la firma de arras, se incluya una cláusula en la que se declare que NO existe ninguna queja vecinal formal, ni ha habido acuerdo en junta de propietarios de la comunidad de vecinos para presentar queja o denuncia ante el Ayuntamiento de Valencia o la Agencia Valenciana de Turismo por molestias causadas por los huéspedes de ese piso. Que no existe orden de cese tramitada o en proceso de la licencia turística..., para así contar con esa licencia en orden que es lo que le da sentido al sobreprecio..., de lo contrario se considerará incumplido el contrato de arras y se devuelve el dinero...'.

Y es cierto pese a lo claro de la anterior petición, en el contrato de arras no se transcribió esta cláusula en su literalidad.

Dejando al margen el proceder de la inmobiliaria, que será objeto de examen al dilucidar la pretensión resolutoria dirigida contra ella, la realidad es que no se aprecia el error que pretenden los atores.

Puesto que el contrato de arras tiene por objeto un inmueble que cuenta con la exigida licencia, tan solo resta por dilucidar si los compradores incurrieron en error sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

De la literalidad del documento 4 de la demanda se desprende que fueron dos las condiciones impuestas, además de la ya referida licencia. La primera que no exista '(...) ninguna

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queja vecinal formal (...) ', ni haya habido '(...) acuerdo en junta de propietarios de la comunidad de vecinos para presentar queja o denuncia ante el Ayuntamiento de Valencia o la Agencia Valenciana de Turismo por molestias causadas por los huéspedes de ese piso.' Y la segunda que no exista '(...) orden de cese tramitada o en proceso de la licencia turística (...)'.

Y ninguna de estas circunstancias concurre. Sin que obste esta conclusi ón que en la Junta General celebrada el día 2 de mayo de 2019 en el punto 4º conste que: 'Se pone a votación el limitar el destino turístico de las viviendas del inmueble y se aprueba por la unanimidad de los asistentes no permitir actividad de destino turístico en la finca'.

Según ha declarado el administrador de la comunidad de propietarios, en alguna ocasión ha habido incidencias con el piso en cuestión, que según este deponente 'tampoco tienen la mayor importancia'. Quejas que no pueden equipararse a la '(...) queja vecinal formal, ni ha habido acuerdo en junta de propietarios de la comunidad de vecinos para presentar queja o denuncia ante el Ayuntamiento de Valencia o la Agencia Valenciana de Turismo por molestias causadas por los huéspedes de ese piso', a la que se hace referencia en el WhatsApp.

En todo caso, ha precisado el administrador de la comunidad que el acuerdo se adoptó con la finalidad de que no hubieran más viviendas turísticas. Y a esto se añade, que al ser preguntado sobre este acuerdo es vinculante para la vivienda en cuestión, el testigo ha respondido que 'no'.

Por otra parte, tampoco consta '(...) orden de cese tramitada o en proceso de la licencia turística (...)'.

Además, que sepa este administrador, nunca se ha llamado a la policía, ni se ha interpuesto demanda, ni requerimiento de cese. Y además no tiene constancia de quejas posteriores.

En definitiva, no se aprecia el pretendido error en el consentimiento. QUINTO.- De la acción resolutoria.

Pasando ya al examen de la pretensión subsidiaria, y sin perjuicio de las deficiencias apreciadas en la trasmisión de información entre los empleados de E&V, y entre estos a los actores, no obstante, no se aprecia incumplimiento por la mercantil demandada que justifique la resolución del contrato. Al fin y al cabo, el contrato de arras tiene por objeto un inmueble que reúne los requisitos impuesto por los compradores.

Y es que la parte actora viene a confundir sus móviles, con el objeto, o más bien la cusa de la contratación.

Es verdad, que no puede privarse de trascendencia móviles de las partes que pudieran haber sido determinantes para la celebración del contrato. Pasa con esto la cuestión a entrar de pleno en ámbitos propios de la causa. Causa, que según reiterada doctrina jurisprudencial, como elemento esencial del negocio jurídico, es un concepto objetivo, de modo que no puede confundirse con el fin individual que anima a cada contratante. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 proclama: 'El artículo 1274 del Código civil, cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico- social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983, 4 de mayo de 1987, 25 de febrero de 1995, 24 de enero de 1992, 8 de febrero de 1996, 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004, entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974, 8 de julio de 1983, 17 de enero de 1985, 11 de abril de

1994, 21 de julio de 2003, etc.)'

No obstante haber distinguido la jurisprudencia la causa de los contratos, de carácter objetivo, de los móviles subjetivos que impulsan a los contratantes, se viene admitiendo la posibilidad de causalizar una finalidad concreta, siempre que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo. Se acepta por tanto que los móviles

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subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, siendo necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva. Es lo que se ha denominado 'móvil casualizado'. En este sentido es esclarecedora la meritada sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 en la que tras distinguir la causa de los móviles subjetivos, señala que 'Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un 'propósito empírico común de las partes' que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990, 4 de enero de 1991, 28 de abril de 1993, 11 de abril de 1994, 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ('móvil casualizado') y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984, 21 de noviembre de 1988, 8 de abril de 1992, 1 de abril de 1998, 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.). Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935, 20 de junio de 1955, 17 de marzo de 1956, 30 de enero de 1960, 23 de noviembre de 1961, 27 de febrero

de 1964, 2 de octubre de 1972, 8 de julio de 1977, 1 de abril de 1982, 8 de julio y 17 de noviembre

de 1983, 30 de diciembre de 1985, 17 de febrero de 1989, 4 de enero de 1991, 11 de abril de 1994,

6 de junio de 2002, 21 de julio de 2003, etc.).'

Y en el presente caso el móvil casualizado sería la explotación de inmueble. Móvil con las condiciones expresadas en los WhatsApp ya referidos.

Resultan intrascendentes los deseos o anhelos de los compradores no comunicados y aceptados por la demandada, ni plasmados en la contratación. Razón por la que cumplidos, como ya se ha razonado, lo requisitos impuestos, no cabe reprochar a la demandada incumplimientos de la entidad que justifiquen la pretendía resolución. No consta obstáculo alguno que obste la explotación de la vivienda turística.

La intención manifestada en juicio por el actor, de no perturbar a ninguno de los vecinos, por ser su intención residir en el inmueble dentro de unos 10 años, queda constreñida a la esfera personal e íntima del comprador, sin que sea oponible a la inmobiliaria.

En definitiva la pretensión resolutoria debe ser rechazada. SEXTO.- De las costas.

Habiendo sido desestimadas en su totalidad las pretensiones de la actora, procede, en aplicación del artículo 394.1 LEC su condena en costas.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso planteado,

TERCERO.- La primera pretensión revocatoria postula que se declare la nulidad del contrato de compraventa con entrega de arras penitenciales de fecha 11 de octubre de 2019 por vicio en el consentimiento y así se condene a la Sra. Raimunda a abonarle el importe de 24.000 euros mas gastos de transporte (2.800 euros) y la entidad mercantil por responsabilidad extracontractual por ocultación de un documento esencial fundada en que no plasmándose en el contrato, los mensajes del documento 4 que pretendía el comprador así como que la inserción en el mismo de 'no existe ningún aspecto jurídico relevante' encubre la existencia de un acuerdo de la Junta de propietarios celebrada el 28 de mayo de 2019 prohibiendo el alquiler turístico y el 1 de agosto de 2019 el administrador envía a la Agencia inmobiliaria demandada que la 'citada vivienda no tiene autorización para alquiler turístico'

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Como establece, entre otras, sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª,de fecha 5-10- 2011, nº 995/2011, rec. 459/2011. Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba:

* 'SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

* Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el

interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 5/may/97, 31/mar/98 y TC.S. 3/96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

* Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada

Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoraci ón sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.-Sobre la valoración de la prueba testifical según los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos:

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'CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta:

*

1Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

1Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

2La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

3Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

4El resultado del resto de las pruebas.

5Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

QUINTO.-Diremos que sobre la concurrencia de error-vicio en el consentimiento, entre otras, podemos mencionar la SAP, Civil sección 11 del 29 de julio de 2021 ( ROJ: SAP V 3092/2021 - ECLI:ES:APV:2021:3092) Sentencia 327/2021 Recurso:

523/2020 Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA dice:

'A partir de lo que corresponde considerar la doctrina jurisprudencial que, entre otras, resumen la S. nº. 208/2016 de esta Sala, señala que: hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta y la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, siendo necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Estableciendo el artículo 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato artículo 1261-2 del mismo Código). Debiendo ser el error esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Y el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. Requisito que el Código no menciona expresamente, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. Negando

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protección la jurisprudencia a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. Y la diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.'

Y sobre las normas de interpretación de los contratos la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, en orden a la aplicación de los artículos 1281, 1282, 1283 Y 1288 del Código Civil, que la literalidad resulta preferencial cuando el clausulado se presenta claro y preciso, por lo que no han de aplicarse las demás normas interpretativas que tienen carácter de subsidiarios, al existir una efectiva relación jerarquizada entre las mismas ( Sentencias de 23-3 [RJ 1993 2544] Y 6-9-1993 [RJ 19936637], 9-7-1994 [RJ 19945603], 29-1 [RJ 1996739] Y 19-2-1996 [RJ 19961412],

entre otras muy numerosas). En ese mismo sentido, la Sentencia Tribunal Supremo de 19 noviembre 2002 recuerda que 'la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, por lo que el artículo 1282 sólo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el artículo 1281, párrafo segundo, para juzgar de la intención de los contratantes, no cuando ésta es evidente, como ocurre en este caso, por su literal expresión ( sentencia de 27 de marzo de 1984 [RJ 19841439], y otras), y si el texto o documento resulta claro, el intérprete o el Juez deben abstenerse de más indagaciones, pues lo que está claro no necesita interpretación ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1984 [RJ 19843257], 3 de mayo de 1985 [RJ 19852256] Y 26 de noviembre de 1987 [RJ 19878693])', con ello mantenían la línea sostenida de antiguo por las Sentencias del Alto Tribunal de 19 enero 1925, 18 abril 1931 (RJ 193031, RJ 1930 2017) Y 30 marzo 1953 (RJ 1953916), seguidas después por otras muchas, que tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros.

SEXTO.-Del iter acontecido en el que debemos poner en relación por una parte el aludido wasps (documento 4), la existencia de un acuerdo de la CP de fecha 28 de mayo de 2019 y el contrato privado de compraventa suscrito en octubre del 2019 debemos establecer en un primer orden de consideraciones que ciertamente la voluntad del actor apelante en calidad de comprador de la vivienda, sita en Valencia C/ DIRECCION000

NUM000 era que la misma tuviera licencia turística así como estableció en el wasap(documento 4)que:

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En un segundo orden de consideraciones el contrato privado de compraventa y arras penitenciales suscrito el 11 de octubre de 2019(folios 78 y siguientes) contiene la siguiente cláusula:

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En un tercer orden de consideraciones existe un acuerdo de Junta de propietarios del edificio C/ DIRECCION000 NUM000 al que pertenece la vivienda objeto del contrato(folio 84), según certificación expedida por el administrador en fecha de 4 de diciembre de 2019 por el que:

SÉPTIMO.-De ello debemos decir que ante la alegación revocatoria de la parte compradora que sustenta que se le hizo incurrir en un error en el consentimiento por la parte vendedora, Sra. Raimunda cuando suscribió el contrato privado de compraventa y arras penitenciales dado que no solo no se le tuvo en cuenta para insertar lo que pretendía sino que además se le oculto la existencia del acuerdo comunitario, el Tribunal considera que la misma no puede ser estimada.

Y no puede ser estimada cuando en modo alguno puede sustentarse que la existencia del Acuerdo de la Junta de Propietarios y la no inserción del contenido del wasap implicaron dicho error.

Diremos que la parte actora compradora, DON Amadeo Y DOÑA Patricia pretendían adquirir una vivienda con licencia turística de explotación y según se desprende de las actuaciones la vivienda, objeto del contrato privado disponía de ella desde 2018.

Además, pretendían que no existiera sobre la misma 'ni queja vecinal formal, ni acuerdo de la Junta de propietarios para presentar demanda o denuncia, ante Ayuntamiento de Valen cia o Agencia Valenciana Turismo por molestias causadas por los huéspedes. Y que exista orden de cese tramitada o en proceso ' y con ello podemos decir que la realidad de hecho y jurídica de la vivienda, objeto del contrato no solo no ha quedado acreditado que sobre la misma nada de ello ha existido y que la explotación de dicha licencia continúa desarrollándose con normalidad.

Claramente la prueba testifical practicada no solo en la persona del esposo de la demandada vendedora sino la del Administrador de la Comunidad de Propietarios que manifestó de una manera clara y taxativa que sobre la vivienda puerta NUM000 solo hubo una puntual incidencia sin mas problema y que además que acuerdo, cuya ignorancia esgrime la parte compradora apelante con anterioridad a la firma del contrato privado de compraventa,' no afectaba a la vivienda que venía funcionando con la licencia desde 2018 sin ningún tipo de oposición por la Comunidad'.

Así mismo que en el contrato privado de compraventa no constara textualmente el contenido del WhatsApp quedo subsanado por la referencia que consta en el mismo de que no existía ningún aspecto jurídico relevante.

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Es mas el comprador apelante suscribió dicho contrato sin poner objeción alguna mas cuando a ha quedado acreditado haber estado asesorado no solo por un arquitecto sino además por una persona, profesional de la explotación de viviendas con licencia turística.

Es mas aun en el supuesto de que llegado el momento de que finalizada la licencia y no se prorrogara la misma ello no implicaba ninguna afectación al consentimiento del comprador dado que el mismo manifestó conocer que la duración de la licencia estaba a su mitad pero que 'podría renovarse' y que 'era un riesgo en su caso' y cuando manifestó que 'en todo caso su finalidad era venir a vivir definitivamente a Valencia.'

OCTAVO.-En cuanto a la pretensión revocatoria por la que se condene a la entidad mercantil por responsabilidad extracontractual por ocultación de un documento esencial dado que dicha acción nunca fue ejercitada en la demanda y es traída en la alzada de manera novedosa.

A tenor del principio de 'in apellatione nihil innovetur' por el que la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:

'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 19927534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825],

entre otras muy numerosas).'

No procede entrar a conocer del mismo debiendo tenerse por desestimado.

NOVENO.-La pretensión revocatoria que postula con carácter subsidiario a la acción de nulidad es que se declare la responsabilidad contractual y que se determine el incumplimiento y resolución del contrato de intermediación y, declare la responsabilidad de la inmobiliaria demandada, condenándola a satisfacer a mis mandantes la cantidad de 6261,75.-€uros, cuantía que fue previamente entregada para su asesoramiento e intermediación, más los intereses que se devenguen hasta su cumplido pago.

Al regular los efectos de las obligaciones bilaterales, concretamente la hipótesis de que habiendo cumplido, o encontrándose dispuesto a hacerlo, uno de los obligados el otro no realiza la prestación que le incumbe o su ejecución ha sido tan defectuosa que resulta frustrada la finalidad perseguida por el negocio y el consiguiente interés del acreedor, dispone el artículo 1124 del Código Civil, que éste podrá exigir que se imponga al deudor el cumplimiento o bien optar por la resolución del vínculo, del que quedarán desligados los contratantes, con el pronunciamiento pertinente respecto a la indemnización de daños y perjuicios. Es harto reiterada jurisprudencia reiterada del TS(STS15-abril-1981,19-mayo- 1981 y 1-marzo- 1982,entre otras)que por el artículo 1124 del Código Civil que exige al

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accionante de resolución el cumplimiento de la carga probatoria inequívocamente corroborante de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por parte del interpelado deudor; de bien cierto que la relación podrá ser resuelta cuando el examen de los hechos patentice la producción de un hecho obstativo, que impida el cumplimiento de manera absoluta, lo que acontecerá en la hipótesis de que al incumplimiento culposo del deudor se añada la imposibilidad de la prestación o de alcanzar el fin práctico del contrato, y es manifestó que el incumplimiento que se atribuya no puede atañer a una actuación accesoria o complementaria, sino por el contrario ,grave y sustancial.

Sobre el específico contrato de mediación hemos dicho, entre otras, en SAP, Civil sección 6 del 26 de febrero de 2021 (ROJ: SAP V 1082/2021- ECLI:ES:APV:2021:1082) Sentencia : 92/2021 Recurso: 699/2020 Ponente: MARÍA MESTRE RAMOS:

'CUARTO.- El contrato de mediación inmobiliaria es atípico, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que auto- rizan los artículos 1091 y 1255 CC, y si bien mantiene aproximaciones al mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral predomina en el mismo la función de gestión

mediadora, por lo que reviste la naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo; el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de la compraventa final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia función es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988, 6 de octubre de 1990 y 21 de mayo de 1992).

También ha señalado el Tribunal Supremo que 'los honorarios de los Agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación, como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1992); y que 'en el contrato de mediación y corretaje, como contrato inmobiliario 'facio ut des', principal, consensual y bilateral, el corredor o agente se compromete únicamente a indicar a la otra parte la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero ... sin que tenga nada que ver con una exitosa o una fracasada ejecución de dicho contrato' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2002).

Si bien el Agente no es responsable de un eventual incumplimiento del contrato de compra - venta, en virtud del contrato de mediación, sí asume las obligaciones derivadas de la función gestora que constituye el contenido de dicho contrato de corretaje. La obligación del Agente es llevar a cabo una serie de actividades tendentes a facilitar la perfección de un contrato de compraventa y en esta tarea resulta esencial suministrar información adecuada a quienes le han contactado, de manera que puedan formarse una opinión lo más exacta posible de la realidad material, de la situación jurídica del inmueble que pretenden adquirir y de las demás condiciones del contrato.

Este deber de información resulta especialmente exigible cuando los clientes del agente mediador son consumidores, pues en este caso es de plena aplicación el artículo 2.1 d) de la Ley 26/1984,

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de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que establece que es un derecho básico del consumidor 'La información correcta sobre los diferentes productos o servicios'.

Desde la apreciación de las anteriores consideraciones jurídicas, dando por reproducidas las consideraciones valorativas contenidas en el fundamento de derecho Cuarto el Tribunal comparte en un todo la decisión del juzgador de instancia y la valoración de la prueba realizada.

Es cierto que la parte compradora-apelante no tuvo conocimiento a instancia de la entidad E&V MMC SPAIN SLU del Acuerdo adoptado por la Junta de la Comunidad de Propietarios del edificio C/ DIRECCION000 NUM000 sino una vez suscrito el contrato privado de compraventa y arras penitenciales y motivado por la certificación emitida por el administrador de la comunidad expedida en fecha de 4 de diciembre de 2019,y aun cuando es cierto que la obligación optima de información de la entidad mercantil inmobiliaria para con el comprador a través de Don Argimiro en colaboración con Doña Amanda (asesoraba al vendedor) debió también proceder a averiguar los acuerdos comunitarios, a pesar de que el vendedor les informaba sin embargo dicha falta de información en modo alguno, en el presente caso puede tener los efectos resolutorios que pretende la parte compradora dado que no tiene impedimento alguno legal para llevar a cabo la explotación turística de la vivienda.

DÉCIMO-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

DECIMOPRIMERO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Amadeo Y DOÑA Patricia

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2021. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

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4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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