Sentencia CIVIL Nº 1363/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 562/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000562/2019
K
SENTENCIA NÚM.: 1363/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DOÑA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000562/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005040/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, y de otra, como apelados a Consuelo
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña TERESA GARCIA CARREÑO, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por BANKIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 19-12- 2018, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora D.ña. Cristina Martínez Bricio en nombre y representación de Dña. Consuelo , contra BANKIA, representado por el Procurador D. Joaquín Yáñez Ramos 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA QUINTA de la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 23 de julio de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Gonzalo Cano Mora con número de protocolo 1428, en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoríay Gastos procesales y preprocesales Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Asimismo, CONDENO a la entidad de crédito demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en concepto de: * Notaría en la cantidad de 305,74 euros * Registro en la cantidad de 75,07 euros * IAJD en la cantidad de 650 euros * Gestoría en la cantidad de 166,75 euros Todo ello más intereses legales desde el cobro indebido y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA PARCIALMENTE por abusiva la CLAUSULA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADO (Cláusula SEXTA BIS) de la escritura DE PRESTAMO HIPOTECARIO de fecha 123 de julio de 2009, suscrita ante el Ilmo. Notario D. Gonzalo Cano Mora con número de protocolo 1428, en su siguiente apartado: Cláusula SEXTA BIS: ' VENCIMIENTO ANTICIPADO': 'La Caja podrá declarar vencida anticipadamente la obligación.......

a.- Si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o de intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura' Y en su consecuencia, CONDENO a la entidad demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de la escritura pública.

No procede imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. juez de refuerzo del juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2019 que estimaba sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Consuelo , contra BANKIA, declarando nula parcialmente la cláusula quinta y la sexta bis, de vencimiento anticipado, en la parte que transcribe, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de julio de 2009,en los apartados relativos a gastos de Notaria, Registro de la Propiedad, aranceles Notariales y registrales, Impuestos, Gastos de gestoría y Gastos procesales y preprocesales, condenando a la demandada a eliminar dichas condiciones generales, así como a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en la forma reseñada en el antecedente fáctico que precede, más los intereses legales procedentes, sin expresaimposición de costas procesales.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria demandada, frente a los siguientes pronunciamientos que, en síntesis, pasamos a exponer: 1) La declaración de nulidad parcial de la cláusula de gastos.

2) Subsidiariamente a la anterior, las consecuencias que anuda el fallo a dicha declaración en cuanto condena a reintegrar gastos de notaría, registro y gestoría y tasación, así como la fundamentación jurídica en que se basa dicha declaración.

3) En particular, la improcedencia de restituir el importe relativo al IAJD.

4) El devengo de pago de intereses legales desde las respectivas fechas de pago de los gastos.

La parte demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

2.1.- Sobre la nulidad de la cláusula y la asunción de los gastos por el prestatario y la indebida repercusión a la parte demandada.

La sentencia recurrida se ajusta a los criterios generales de esta Sección novena, establecidos, entre otras, desde las sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17) y reiterados en cientos de resoluciones ampliamente conocidas por las partes.En las recientes Sentencias 44, 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero el pleno de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , ha venido a consolidar y fijar doctrina sobre estas cuestiones, tanto en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula, efecto establecido en forma clara y determinante desde la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 y sucesivas, y, en particular, respecto de los efectos de tal declaración de nulidad, de idéntica manera a la que se venía exponiendo por esta sala, por lo que nada cabe modificar sobre tal aspecto, sobre el que incide la resolución recurrida, al no plantearse cuestión distinta de la que ya viene resuelta en la sentencia recurrida, salvo en cuanto seguidamente pasamos a exponer.

2.2. Sobre larepercusión del importe correspondiente al IAJDa la entidad bancaria, que recurre tal pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

En Sentencia de 30 de noviembre de 2018 nos referimos a la inviabilidad de la pretensión relativa a la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados a la parte demandada, analizando los pronunciamientos dictados por la Sala Primera del Tribunal Supremo [sentencias de Pleno números 147/18 y 148/18, dictadas con fecha 15 de marzo de 2018, en recurso 1518/17 y 1211/17 (Ponente Sr. Vela Torres)] y la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, con referencia a la sentencia dictada el 16 de octubre de 2018 ( ROJ STS 3422/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3422), y la resolución del Pleno, en relación con los recursos 1049/2017, 1653/2017 y 5911/2017 plasmada en Sentencia de 27 de noviembre de 2018 que resuelve, en esencia, que: 1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º) Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre de 2018 ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 , y 1168/2017 ), que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia.

3º) El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.

Por tanto, tras esta última resolución, se mantiene, por mayoría del Pleno de la Sala Contencioso Administrativa, el criterio interpretativo anterior a las resoluciones, ya citadas, de octubre, en línea coincidente con el plasmado en sentencias, también citadas, de 15 de marzo de 2018 de la Sala primera del Tribunal Supremo -dictadas en armonía con el criterio tradicionalmente mantenido sobre esta materia por la Sala Tercera-.

Por esta razón, esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones, dado que la reforma operada por Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre (BOE de 9 de noviembre de 2018) que modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre dispone, en la nueva redacción conferida al artículo 29 que: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista'.

Y expresamente indica que tal disposición será aplicable a 'los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley' lo que comporta que no se reconozca efecto retroactivo alguno a la reforma operada, tras la anulación de la norma reglamentaria a la que hemos aludido anteriormente.' Procede, en consecuencia, estimar el motivo de recurso, revocar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efectola condena de la entidad demandada recurrente a abonar el importe correspondiente al IAJD que corresponde al prestatario, por importe de 650 euros, sin perjuicio de la normativa vigente en los contratos ulteriores a los que afecte.

2.3 Sobre los intereses devengados, que se plantea como subsidiaria de la anterior.- Ha de rechazarse el recurso que, sobre tal cuestión, plantea la demandada.

Esta Sala ha resuelto reiteradamente que a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC, procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".

Por lo expuesto, las cantidades a cuyo reintegro se condena a la demandada devengarán los intereses ya expresados en la sentencia recurrida, cuyo pronunciamiento se mantiene.



TERCERO.- No procede expresa imposición de costas en la alzada, con reintegro del depósito para recurrir ( artículo 398,2 LEC y D. Ad. 15 LOPJ), al estimarse, en parte, el recurso planteado. Se mantiene la no imposición de costas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación BANKIA SA contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia refuerzo - con fecha 19 de diciembre de 2018 en autos de juicio ordinario 5040/2017, que se REVOCA, en parte, únicamente en cuanto SE DEJA SIN EFECTO la condena a la restitución a los demandantes del importe correspondiente al impuesto sobre actos jurídicos documentados, en la cantidad de 650 euros, de la que se absuelve a la demandada, manteniendo en lo demás la resolución recurrida.

Se mantiene la no imposición de costas en primera instancia, no procediendo en esta alzada, por estimación del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.