Sentencia Civil Nº 1364/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 21/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01364/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 21/09

Autos nº: 295/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Apelante: D. Luis Enrique

Procurador: Dª Mª LUISA MARTINEZ PARRA

Apelado: Dª Covadonga

Procurador: Dª LUCIA SANCHEZ NIETO.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 252

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Ilma. Sra. Dª Miriam de la Fuente García

EN MADRID, A CUATRO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Medidas paterno filiales número 295/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 66 de Madrid.

De una, como apelante, D. Luis Enrique representado por la Procuradora Dª Mª LUISA MARTINEZ PARRA.

Y de otra, como parte apelada Dª Covadonga representada por la Procuradora Dª LUCÍA SANCHEZ NIETO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de diecisiete de septiembre de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procurador Dª LICIA GLORIA SANCHEZ-NIETO en nombre y representación de Dª Covadonga , como actor, contra D. Luis Enrique como demandado; debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- El padre contribuirá a la manutención de su hijo con la cantidad de 200 euros al mes que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y revisada en enero de cada año para adaptarla a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

No procede fijar régimen de visitas.

Sin pronunciamiento en relación con las costas procesales".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Luis Enrique mediante escrito de fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Covadonga mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha veinticinco de noviembre de dos mil ocho, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída a 16 de septiembre de 2.008 en proceso sobre determinación de medidas respecto de menor de edad, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandado, progenitor masculino no custodio, con la pretensión de que se establezca un sistema de contactos entre éste y el hijo común de los litigantes, ordinario o común en el foro, no fijado en la instancia por desconocimiento de todo dato relativo a la forma de vida actual del padre, y circunstancias en que pudieran desarrollarse las visitas y comunicaciones paternofiliales.

SEGUNDO.- Se ha de reseñar con carácter previo, que en esta materia de visitas, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendida esta premisa, a la vista de las actuaciones, se considera prudente y respetuosa con el bonum filii la sentencia recurrida, ante el total desconocimiento en la causa de todo dato relativo al padre, como pueda ser si dispone o no de infraestructura adecuada al menor, o de cuales sean sus relaciones con el niño, de donde la decisión adoptada es correcta, por más que haya de reconocerse la necesidad de referencia paterna para cualquier no adulto, en aras a la consecución de la estabilidad y adecuado desarrollo en todo orden, en condiciones de normalidad.

Estas condiciones de normalidad no vienen adecuadamente garantizadas por el progenitor recurrente, pues efectivamente se ignora todo elemento referente al padre, y precisamente por la dejación de este, que no quiso comparecer al acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 3 de junio del pasado año, dando a conocer los detalles sobre todos los extremos relativos a la relación que pueda mantener con su hijo, y circunstancias en que esta cursa y se desarrolla.

A mayor abundamiento, existen en esta familia antecedentes de violencia, así resulta del contenido del folio 9 de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, así como del reconocimiento que de ello hace el propio recurrente en su escrito de contestación a la demanda, en el que expresa que ambos litigantes resultaron condenados.

Estos antecedentes bien pudieran ser indicadores de riesgo, resultando así más prudente, no descartada perturbación o perjuicio, prescindir de establecer sistema de visitas, lo que es factible en aras al superior interés del menor, que siempre ha de prevalecer, frente a otros aún legítimos de los padres, y para lo cual no viene vinculado el tribunal por las peticiones de las partes, al encontrarnos en materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y sin perjuicio de que Dº. Luis Enrique , acepte el ofrecimiento de la madre, y se lleven a cabo comunicaciones y contactos, en el modo en el que extrajudicialmente convengan en interés de su hijo Miguel Ángel, o de que, a instancia de cualquiera de los litigantes, posteriormente, en proceso de modificación de medidas, se establezcan judicialmente visitas, de ser ello beneficioso a este niño, una vez se conozcan elementos suficientes que evidencien la bondad de los contactos, y habida cuenta el desinterés de este padre en ello, tanto por su incomparecencia al acto de la vista, como por no tener lugar más comunicaciones con el hijo por no ser este recogido por su padre, tal y como manifestó Dª. Covadonga en la vista celebrada a 3 de junio del pasado año.

Por lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia apelada, como conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto en la misma se atiende al favor filii, no acreditándose en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, con desestimación del recurso deducido contra la misma.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, a las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª Mª LUISA MARTINEZ PARRA, contra la sentencia de fecha dieciseis de septiembre de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid , en autos de Medidas Paterno filiales número 259/08; seguidos con Dª Covadonga , representada por la Procuradora Dª LUCÍA SANCHEZ NIETO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a