Sentencia Civil Nº 1365/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 184/2009 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01365/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 184/09

Autos nº: 471/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

P. Apelante: Dª Frida

Procurador: Dª Mª DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ

P. Apelada: D. Damaso

Procurador: D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 411

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 23 de abril de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 471/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Frida , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ; y de otra, como parte apelada, D. Damaso , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Damaso , representado por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez, contra Dª. Frida , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Hijosa Martínez, y declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 27 de Diciembre de 1.982.

Declarar extinguida la obligación de pago de pensión compensatoria con cargo al demandante y a favor de los dos hijos comunes mayores de edad, con efectos desde el día 1 de Noviembre de 2.008 y sin perjuicio de los importes que pueda adeudar el demandante por impagos anteriores.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Frida , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, mantenga la pensión de alimentos de los hijos, prorrogando la de la hija Elena por un año más; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de noviembre de 2008.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de diciembre de 2008.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, limitada la presente alzada a determinar si en el caso procede mantener o extinguir la pensión de alimentos de los hijos, siguiendo el orden indicado, cabe decir que dispone el artículo 152 del Código Civil en su número tercero que: "cesará también la obligación de dar alimentos, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia." Al respecto es vieja doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo (vid: Sent. de 31 de diciembre de 1942) la que dice: "este artículo excluye del derecho a alimentos no sólo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias"; añadiendo de manera más somera la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1960 que: "cesa la obligación de dar alimentos cuando el que los reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto pueda atender a sus necesidades."

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de o que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en este punto al considerarse correcta la decisión del órgano a quo de dar por extinguida en el caso la pensión de alimentos de los hijos Mª Elena y Santiago al ser ambos mayores de edad y estar trabajando actualmente; y ello debe entenderse dentro de un proceso de patología matrimonial como el presente; pero que no impide que dichos hijos por si mismos, en el ejercicio de un derecho propio como son los alimentos, y en el pertinente proceso, por su plena capacidad jurídica y de obrar, puedan entablar acción contra sus padre (litisconsorcio pasivo necesario) en reclamación de alimentos y si es que aún los precisan y pueden acreditar su necesidad. Pero se insiste, dentro de un proceso de crisis matrimonial no puede mantenerse esta obligación por las circunstancias ya descritas.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Frida , representada por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ, contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 471/08 ; seguido con D. Damaso , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER DIAZ MENENDEZ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a