Sentencia Civil Nº 1367/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 943/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01367/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 943/09

Autos nº: 177/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Virginia

Procurador: DON JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ TOSCANO

P. Apelada: DON Miguel

Procurador: DON FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1273

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 17 de diciembre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 177/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Virginia , representada por el Procurador DON JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ TOSCANO; y de otra, como parte apelada, DON Miguel , representado por el Procurador DON FRANCISCO RODIGUEZ MARTIN; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de enero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Rodríguez Martín, en representación de D. Miguel , contra Dª Virginia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Huidobro Sánchez Toscazo, debo acordar y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de la hija, María, a su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El padre podrá visitar a su hija y tenerla en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o actividad extraescolar o, en su caso, desde las 18.00 horas de los viernes hasta las 20.00 horas del domingo, añadiéndose los días intersemanales no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores llamados "puentes". Mitad de la vacaciones escolares de Navidad y Verano, correspondiendo al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares; así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Santa en los años pares. Entendiendo que el primer periodo de las vacaciones escolares de Navidad comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 11.00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día no lectivo. En tanto que las vacaciones escolares de verano, el primer periodo comprenderá desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de junio y desde las 11.00 horas del día uno de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto; y el segundo periodo comprenderá desde las 11.00 horas del día uno de julio hasta las 20.00 horas del dia 31 de julio. y desde las 20.00 horas del último día no lectivo.

En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa abarcarán desde la s11.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del último día no lectivo.

El día de Reyes, seis de enero, la menor pasará la mañana en compañía del mismo progenitor con el que haya pasado la noche del cinco al seis de enero hasta las 14.00 horas que será recogida por el otro progenitor para que esté en su compañía hasta las 20.00 horas.

En cuanto al cumpleaños de la meno, así como los cumpleaños de los respectivos padres, y siempre que no sean día lectivo, el progenitor con el que en ese momento esté la menor facilitará la visita con el otro progenitor permaneciendo en su compañía al menos durante tres horas que serán anunciadas con cuarenta y ochos horas de antelación, y que en caso de desacuerdo serán de 13.030 horas a 16.30 horas.

Igualmente, el padre podrá estar en compañía de su hija el día del padre y la madre podrá estar en compañía de su hija el día de la madre, desde las 11.00 horas a las 20.00 horas.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso, durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

La menor deberá ser recogida y reintegrada por su padre o persona de su confianza en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que será recogida a la salida del colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica con la menos de 19.00 horas a 21.00 horas, proporcionándose cada progenitor un número de teléfono donde poder contactar en dicho periodo horario; así como facilitarán la comunicación epistolar con la menor, y se notificarán mutuamente el domicilio y dirección del lugar donde permanezca la menor durante las vacaciones.

3.- En concepto de pensión de alimentos de la menor, el padre abonará por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros), que se ingresarán directamente en la cuenta bancaria que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2010, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que en el futuro lo sustituya. Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, previo acuerdo.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

Posteriormente, en fecha 5 de febrero de 2009, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es la siguiente:

S.Sª ACUERDA: Estimar en parte la solicitad realizada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Martín en representación de D. Miguel , de aclaración de la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil nueve, quedando el punto 3 del fallo de la forma siguiente:

"3.- En concepto de pensión de alimentos de la menor, el padre abonará por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 euros), que se ingresarán directamente en la cuenta bancaria que la madre designe; considerando como ordinarios en este grupo familiar las actividades extraescolares de la menor reseñados en el párrafo segundo del fundamento jurídico segundo. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2010, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya. Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija, previo acuerdo. Entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos médico-sanitarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o entidad privada a la que esté adscrito el menor, las actividades extraescolares, cursos en el extranjero, o cualesquiera otros que jurisprudencialmente no sena ordinarios, es decir, todos aquellos que no sean ordinarios, es decir, todos aquello que no sena relativos a alimento, vestido, educación, habitación y ocio ordinario; de tal manera que los libros, matrículas y uniformes son considerados como gastos ordinarios inherentes a la educación y centro educativo elegido por los progenitores"

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Virginia , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso fije la cuantía de la pensión de alimentos de la hija en 700 Ñ mensuales; y, en segundo lugar, para que las vacaciones escolares de Semana Santa se dividan en dos periodos; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 16 de marzo de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 4 de mayo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la Sra. Virginia a apelar la sentencia de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14- febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo- 1985).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto, cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano "a quo" de pensión de alimentos para la hija de 300 Ñ mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la menor reflejados fundamentalmente al folio72 de las actuaciones, correspondientes a los gastos del colegio con 30 Ñ de aportación voluntaria, 25 Ñ de guardería, 106 Ñ de comedor y 33 Ñ de material escolar; no debe atender el Sr. Miguel a los gastos que se indican en el folio 73 por ser innecesarios y por estarse en fase de patología un la unión de los progenitores de la hija. Además, si la Sra. Virginia pretende elevar la cuantía de los alimentos y comprender los conceptos de danza 160 Ñ mes para deporte de 160 Ñ mes y matrícula de 10 Ñ; no debe olvidar que ella misma debe contribuir como previene el art. 145 del C.C . y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Virginia trabaja como técnico de sonido en la radio, en la cadena SER y consta al folio 74 certificación de dicha cadena en la que se indica lo que percibe la Sra. Virginia . Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 de Código Civil ; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Procede igualmente desestimar el motivo a las vacaciones escolares de Semana Santa, ya que las señaladas por el órgano "a quo" son correctas, normales y típicas en el ámbito de Familia, en concreto es ya frecuente dar la Semana Santa entera en cada año y alternativamente a cada uno de los padres de la menor; es tema confirmable y sin perjuicio de que las partes hablen del tema y en beneficio del hijo adopten la medida al respecto mejor para todos y en concreto para el hijo.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Virginia , representada por el Procurador DON JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ TOSCANO; contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de guarda, custodia y alimentos número 177/08; seguido con DON Miguel , representado por el Procurador DON FRANCISCO RODRIGUEZ MARTIN debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a