Sentencia CIVIL Nº 1367/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 500/2019 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA

OVIEDO

SENTENCIA: 01367/2020

Modelo: N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731

Equipo/usuario: MSL

N.I.G.33044 42 1 2018 0008262

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000500 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003236 /2018

Recurrente: Violeta

Procurador: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ

Abogado: CARMEN SAN MARCOS DE LA TORRE

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

SENTENCIA Nº 1367/2020

RECURSO APELACION 500/19

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña

Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra

Oviedo, a quince de Julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3236/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 500/2019, en los que aparece como parte apelante, Violeta, representada por el Procurador ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ, asistida por la Abogada CARMEN SAN MARCOS DE LA TORRE, y como parte apelada, la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por la Abogada LETICIA DELESTAL GALLEGO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, en la representación que tiene encomendada:

1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses de demora.

2.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Julio de 2020.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Violeta, como compradora, Aliseda, SA como vendedora y Banco Popular, SA como prestamista, otorgaron el 27 de febrero de 2014 escritura púbica de compraventa con subrogación en préstamo garantizado con hipoteca y novación modificativa de éste. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada por el comprador en la que se interesaba la nulidad de la cláusula del contrato relativa a los gastos derivados de la subrogación en la hipoteca y la novación de ésta. En el recurso de apelación el demandante insiste en la petición de nulidad de dicha cláusula. Asimismo, recurre la denegación de la cláusula referida a la contratación de un seguro de vida.

La cláusula controvertida consta en una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, señalando lo siguiente: 'Tercero.- Gastos e impuestos.- todos los gastos e impuestos y honorarios que se deriven del presente otorgamiento será satisfechos íntegramente por la parte compradora, excepto el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana que será satisfecho por la parte vendedora'.

SEGUNDO.- Respecto la primera de las cuestiones, esta Sala se viene pronunciando sobre la legitimación pasiva de la prestamista en los casos de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo que concurría una falta de legitimación en aquellos supuestos en los que se trata de una cláusula de distribución interna entre las partes intervinientes en el contrato de compraventa de los gastos generados por el servicio de que se trata, interviniendo la entidad financiera únicamente para prestar su consentimiento. Y es que la novación subjetiva, en principio, no reporta a la prestamista beneficio alguno, de suerte que no puede tener la condición de interesada. Así, entre muchas, Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 14 de mayo y 17 de mayo de 2019. En sentido contrario, debe señalarse que el Tribunal Supremo viene afirmando que en la modificación del préstamo ambas partes están interesadas (STS 101, 103, 104 y 105 de 23 de enero de 2019 ). La STS 546/19 de 16 de octubre de 2019, indica que ' Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por ello, para su resolución habrá de atenderse a si intervino la entidad financiera en la redacción de la cláusula, si tiene interés y los gastos que se reclaman son los propios de la modificación o novación.

En el presente caso, no sólo consta intervino la entidad prestamista, sino que se produjo en la escritura otorgada por las partes una novación del préstamo, pactándose nuevas condiciones, y ampliándose el mismo. Y en ésta, como señalamos, sí tiene la condición de interesada la prestamista, por lo que, respecto de dicho particular del contrato, concurre la legitimación cuestionada para soportar la acción.

La cláusula relativa a los gastos en la escritura es una cláusula general predispuesta por el profesional, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero , declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019 , que supone la atribución a la prestamista de los gastos de Registro de la Propiedad y por mitad los notariales, insistiéndose nuevamente en que únicamente los referidos a la novación de la hipoteca. Y tal precisión resulta necesario puesto que únicamente los conceptos que en las facturas se refieran expresamente a la novación pueden admitirse, con exclusión de los relativos a la subrogación, así como lógicamente, los de la compraventa.

Por ello, del examen de las facturas presentadas solamente puede atribuirse al banco 177,70 euros de los gastos notariales, y 154,40 euros respecto los gastos registrales, mientras respecto de los gastos de gestión se estima ponderado atribuir como relativos a la novación y ampliación una tercera parte de los que figuran en la factura aportada. Por lo que si se parte de 242 euros, son 40,33 euros una vez los gastos han de ser asumidos por mitad. Resultando en consecuencia la suma de 372,43 euros. Siendo esta la cantidad a la que debe ser condenada la demandada, junto con los intereses desde la fecha de cada una de las facturas aportadas.

TERCERO.- La segunda de las cuestiones atañe a la petición de nulidad de la cláusula por la cual la actora desembolsó al tiempo de la contratación, la cantidad de 12.725,10 euros. En la escritura de compraventa, subrogación y novación, se contiene la transferencia ordenada por la prestataria a Eurovida S.A., en concepto de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento. Consta por tanto en la escritura y la contratación del seguro en modo alguno es negada. De hecho, consta hoja explicativa de condiciones, que no es negada por la demandada, en donde figurando las condiciones del préstamo, se reseña la existencia de un seguro de vida, a razón de 260 euros al año. Igualmente, se aporta como documento nº10 de la demanda, el documento firmado por la apelante, de solicitud de adhesión al seguro de vida para amortización de créditos. El cual tiene fecha de 26 de febrero de 2014. Se señala que el seguro está vinculado al préstamo hipotecario objeto de Litis, siendo la fecha de vencimiento de la prima el 31 de diciembre de 2031.

La SAP Pontevedra de 13 de septiembre de 2019, con cita de la SAP León, sección 1ª, de 11 de julio de 2018 se refiere a un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa, especialmente con la misma entidad financiera y la misma aseguradora, y describe una dinámica contractual que se intuye idéntica en el caso que nos ocupa, pues no hay más constancia del contrato de seguro en el contrato de préstamo que el pago de la prima única que se embolsa directamente la entidad aseguradora a la que la entidad financiera se la ingresa en cuenta directamente al concertar el contrato de préstamo. Dice así:

En definitiva, los prestatarios nunca llegan a entrar en lo que podríamos denominar como ámbito de decisión sobre la contratación del seguro (puede contratar o no contratar el préstamo hipotecario pero el aseguramiento es una condición impuesta):

a) Es la entidad financiera la que impone la condición con la oferta vinculante después de haberse garantizado la adhesión de los prestatarios al contrato de seguro .

b) La solicitud de adhesión al contrato de seguro se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades de su mismo grupo.

c) Es la entidad financiera la que se designa tomadora y beneficiaria, reduciendo a los prestatarios a la condición pasiva de asegurados.

d) Se impone la contratación de una prima única anticipada predeterminada en la solicitud de adhesión, sin que consten otras opciones, y se retiene del principal del préstamo el importe para su pago que nunca llega a estar a disposición de los prestatarios, garantizando, con ello, que a la firma del contrato de préstamo la operación quedaba cerrada: si no se acepta la retención para el pago de la prima el Banco retiene para sí la opción de no firmar el contrato de préstamo, y así impone la condición del aseguramiento.

A tenor de todo lo expuesto, aunque en el apartado en el que se recoge la orden de transferencia no se recoge un contenido obligacional específico, sí responde a una cláusula que impone el aseguramiento, como así resulta de los hechos relatados. Conviene recordar, al respecto, que en elartículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, se definen las condiciones generales 'con independencia [...] de su apariencia externa [...] y de cualesquiera otras circunstancias'. Y en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se considera cláusulas abusivas tanto las estipulaciones no negociadas individualmente como las 'prácticas no consentidas expresamente'.

Tanto la mediadora como la aseguradora son meras destinatarias de la adhesión, para su gestión o para la contratación, que tiene su origen en la actividad de los empleados de la prestamista quien, además, se antepone en todo momento a los prestatarios ocupando las posiciones activas del contrato de seguro (tomadora y beneficiaria) junto con la aseguradora; los prestatarios son meros asegurados: las personas que se designan para la contingencia cubierta por el contrato de seguro , de modo que si fallece alguno de los prestatarios la prestamista adquiere el derecho a la indemnización para el pago de las sumas pendientes de pago y, además, es quien, como tomadora contrata con la aseguradora'.

En igual sentido, SAP Pontevedra de 13 de septiembre de 2019, o de Orense de 13 de noviembre de 2019, o de Lérida de 15 de mayo de 2020. Y es que como señala en esta última resolución, ' partiendo de la definición de contrato 'vinculado' ( artículo 29 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo ) como aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo, de los elementos que obran en las actuaciones, cabe concluir que el contrato de seguro que nos ocupa estaba jurídicamente vinculado al préstamo ya que: el tomador del seguro es el prestatario; el beneficiario es el Banco prestamista; el beneficiario y prestamista es, además, el mediador de la póliza; esta se debió suscribir en la propia oficina a tenor de lo que se sostiene en la demanda, por lo que cabe presumir que en el acto de la firma se realizó en presencia únicamente de un empleado del Banco; la aseguradora, como es de común conocimiento, era una empresa ligada al grupo del banco prestamista, por lo que el cobro de la prima beneficiaba al grupo de empresas del banco, como así resulta de la documental aportada con la demanda, pero también de los datos obrantes en el contrato de seguro; en la escritura pública de otorgamiento del préstamo hipotecario se dispone el pago directo por el prestamista a la aseguradora del importe de la prima, detrayéndolo directamente del importe del capital del préstamo, cuando se señala en la cláusula 1.2 párrafo'.

CUARTO.- De lo anteriormente expuesto, debe acogerse el recurso, pues no existe ninguna acreditación de que fueran los actores quienes solicitaran el seguro, ni de que fueran quienes propusieran esa aseguradora concreta y no otra, inducen a tener por acreditado que, tal y como alega la actora, el seguro de vida vinculado al préstamo fue impuesto por la demandada, obteniendo así ésta una sobre garantía que, a todas, luces, la beneficiaba y, esta práctica, a la luz de lo dispuesto en los artículos 82.1, 85.10 y, 89.4 del TRLGDCU debe considerarse abusiva, y, por tanto, nula.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2001, estableció: ' Un mínimo conocimiento de la realidad social, a la que esta Sala no puede ni debe permanecer ajena ( art. 3.1 CC ), demuestra que en la práctica de los préstamos hipotecarios su concesión por los Bancos se condiciona a que los prestatarios concierten un seguro de vida o de amortización que refuerza notablemente la garantía; y además, que si el prestatario no concierta el seguro con la compañía que libremente elija, el propio Banco se ofrece a gestionarlo con una compañía a la que está negocial o societariamente vinculado, de suerte que a su interés en la garantía frecuentemente aparece unido el de aumentar el volumen de negocios común de ambas entidades mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios. De ahí que, aun cuando en el caso examinado no se haya acreditado que Banco y compañía de seguros pertenecieran a un mismo grupo de sociedades, no sea posible desconocer la evidencia de la conexión entre ambos que se desprende de la propia fórmula escogida, un 'Seguro colectivo de vida para amortización de préstamos hipotecarios' en que el Banco prestamista era no sólo tomador sino también primer beneficiario'.

La condición impuesta, que es la contratación de un seguro de amortización del préstamo, no aparece incluida en el contrato de préstamo. Mientras que la orden de trasferencia oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición de la que no existe constancia alguna ni en el propio contrato ni en la oferta vinculante que tampoco consta que se hubiera realizado. De hecho, la hoja explicativa de las condiciones menciona el abono de 260 euros anuales por la contratación de un seguro de vida, que en modo alguno guarda relación con el importe desembolsado. Mientras que la simultánea contratación del seguro, al tiempo de la suscripción del préstamo abunda en la vinculación de la operativa y en la falta de explicación y de alternativas a la hora de llevar a cabo la contratación. Habiendo de resaltarse lo ya manifestado en ocasiones por la Dirección general de Seguros, en el sentido de que 'se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

Por todo lo expuesto, y conforme a las resoluciones que se han citado, la constitución del seguro de vida para amortización resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ). La nulidad de la cláusula supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera, pues su calificación como abusiva puede integrarse igualmente en el supuesto del art. 89.4 TRLGDCU que considera abusiva la imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios no solicitados, como ha venido sosteniendo alguna jurisprudencia menor ( AAP Barcelona, sección 17ª, de 10 octubre 2014 , o SAP Málaga, sección 6ª, de 7 de septiembre de 2017 , entre otras).

Del total del precio pagado por la prima se ha de deducir la parte proporcional al tiempo transcurrido en relación con la prima del contrato de seguro . La nulidad acordada retrotrae sus efectos al momento de la suscripción del contrato, pero durante el tiempo transcurrido se ha estado ofreciendo cobertura de seguro que, aunque pactada para la protección del pago, también ha operado de manera diferida en interés de la prestataria (su crédito podía haberse extinguido total o parcialmente si se hubiera producido la contingencia cubierta). Por ello, la suma a entregar por el prestamista es la de 12.725,10 euros menos la parte proporcional de la prima que podríamos calificar como 'consumida', y la suma resultante se ha de incrementar con el interés legal del dinero ( artículo 1303 del Código Civil ); tal y como se solicita, de manera subsidiaria, en el apartado d) del suplico de la demanda.

Lo hasta aquí expuesto, determina la nulidad del pago de la prima única impuesto a la parte apelante, debiendo ser consecuencia de tal nulidad la devolución del pago por la entidad financiera al apelante, más intereses desde el momento del pago, sin que ello afecte a la validez y vigencia del contrato de seguro.

QUINTO.- La estimación del recurso supone el que no haya lugar a las costas de la presente alzada, de acuerdo a los artículos 397 y 398 Leciv.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Violeta, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 3236/18, se revoca en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula tercera sobre gastos, condenado a Banco de Santander al pago de 372,43 euros, con intereses desde la fecha de pago, así como declarar la nulidad de la contratación del seguro vinculado al préstamo hipotecario suscrito entre la actora y la demandada plasmado en la escritura de compraventa con subrogación y novación de fecha de 27 de febrero de 2014 y de la cláusula de dicho contrato que señala que 'la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por un importe de doce mil setecientos veinticinco euros con diez céntimos a favor de EUROVIDA SA, en concepto de pago de la prima del seguro de amortización de crédito por fallecimiento', condenando a Banco de Santander, a devolver a la demandante la cantidad resultante de reducir la parte proporcional de la prima del seguro al tiempo trascurrido desde la contratación hasta la Sentencia, con el interés legal devengado por la suma resultante desde la fecha de contratación'.

Manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.