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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 1367/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2506/2021 de 18 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1367/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101414
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1798
Núm. Roj: SAP SS 1798:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012625
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012625
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 757/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Bárbara
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA
Recurrido/a / Errekurritua: Maximo y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Abogado/a/ Abokatua: ANGEL MARIA MOTA CORRIONERO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 757/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia Dª. Bárbara, apelante - demandada, representado/a por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendido por el letrado D. PEDRO IÑIGUEZ DE HEREDIA QUINTANA, contra D. Maximo , apelado - demandado, representado por el procurador D. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el letrado D. ANGEL MARIA MOTA CORRIONERO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2506-21.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelación.-
(1)Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Bárbara contra D. Maximo postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se modificaran las medidas adoptadas en la sentencia número 168/2018 de fecha 7 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian acordando '(....) conceder la prórroga en la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000- NUM001 ( NUM002 San Sebastian ) y de la pensión compensatoria señalada en aquella resolución a favor de la Sra. Bárbara por dos años adicionales , es decir, hasta el 15 de enero de 2023 (....)'.
(2) Destacamos de la demanda :
-En la sentencia número 168/2018 de fecha 7 de mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian se decretó el divorcio del matrimonio formado por los litigantes .
En la sentencia se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Bárbara hasta el día 15 de Enero de 2021.
-Como el plazo para el uso de la vivienda finaliza el próximo mes de enero través de la presente demanda se interesa la prórroga del uso de la vivienda familiar por dos años así como la pensin compensatoria al ser el de la demandante el interés más necesitado de proteccion junto al de los hijos menores y sus circunstancias no han mejorado sustancialmente ni en lo personal ni en lo económico.
-Argumenta la petición precedente alegando,en esencia,lo siguiente :
a.-)La custodia de los menores se realiza de forma alternativa por semanas en la vivienda atribuida a la madre y en la vivienda en la que reside el padre.
b.-)La situacion económica de los conyuges es la misma que se analizó en la sentencia de tal forma que la capacidad económica del padre es muy superior a la de la madre.
c.-)Lademandante no tiene acceso al mercado laboral.A pesar de haber estado trabajando en el negocio familiar muchos años no fue dada de alta y siempre figuraba como cuidadora de su hijo con necesidades especiales.
La demandante ha hecho un importante esfuerzo de formación en estos tres últimos años habiendo realizado un curso formativo post-graduado en análisis clínicos (dos años lectivos y posteriormente prácticas no emuneradas en un laboratorio ) que no se ha concretado en una actividad remunerada.
Actualmente s eencuentra en situacion de ERTE por un trabajo que había conseguido a media jornada.
d.-)Con el actual desplome económico el mercado inmobiliario no permite la venta de viviendas en unas condiciones razonables por lo que una liquidacion de bienes gananciales sería negativa y le supondría un grave perjuicio económico por lo que solicita el mantenimiento de la situacion actual al menos durante dos años adicionales.
e.-)La demandante tiene en la vivienda que constituyó hogar familiar un porcentaje de propiedad muy superior al del marido porque con su patrimonio particular hizo aportaciones tanto para la adquisicion de la vivienda como para la amortización anticipada del préstamo que pesaba y pesa sobre la misma.
f.-) El Sr. Maximo disfruta de la explotacion de varias empresas ( DIRECCION000, DIRECCION001 , DIRECCION002...)en las que es partícipe la demandante no ofreciendo ningun tipo de rendimiento ni información.
Por todo ello la actora constituye junto con los hijos de los litigantes el interés más necesitado de proteccion.
-En relacion a la base juridica de la demanda se invocan, fundamentalmente, los artículos 7.5; 13.4 y especialmente el 12.5 todos de la Ley 7/2015 del Parlamento Vasco.
(3)En tiempo y legal forma la representacion procesal de D. Maximo ha contetsado a la demanda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia '(....) desestimatoria de la demanda presentada de adverso y confirmatoria de lo dispuesto en la sentencia 168/2018 de fecha 7 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado en el procedimiento de divorico contencioso 1658/2017 y todo ello con expresa condena en costas.
Por responder a un resumen fideligno del escrito de contestación a la demanda se procede a transcribir el FJ PRIMERO de la sentencia en el capítulo relativo al escrito de contestacion :
'El demandado se opone a la demanda, sosteniendo que las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de Divorcio contencioso 1657/2017, dictada por este Juzgado, fueron acordadas expresamente por ambos cónyuges. Señala también que las circunstancias personales de la demandante no han devenido a peor, sino a mejor. Indica que no refiere la demandante si la situación de ERTE en que se encontraba desde el pasado 23 de marzo, le supone algún perjuicio económico respecto a la situación de trabajo activo, no aportando ningún dato económico. Expresa por otra parte que, la demandante se encontraba de nuevo en activo, trabajando en la misma empresa.
Destaca igualmente que, en el momento de dictarse la sentencia de divorcio la demandante se encontraba en desempleo, habiendo encontrado trabajo posteriormente, apenas un par de meses después. Y a pesar de ello, le ha seguido abonando la cantidad de 680 euros mensuales acordada en concepto de pensión compensatoria, afirmando por ello que, no existe ninguna duda ha devenido a mejor fortuna.
Rechaza la prórroga de las medidas dictadas por la sentencia de divorcio y especialmente, lo referente al mantenimiento de la prórroga de la pensión compensatoria por otro periodo de dos años, siendo procedente su extinción en la fecha dictada en la sentencia.
En relación a la custodia compartida de los menores señala que, la situación es muy diferente a la expuesta por la Sra. Bárbara. Indica que desde el mes de marzo de 2020, con motivo de la pandemia motivada por el COVID 19, ambos progenitores acordaron que mientras se mantuviera esa situación y por motivos de seguridad y con el fin de evitar que la movilidad de los hijos pudiera ser causa de contagios, cada uno de ellos residiría con uno de los progenitores. Así, el hijo mayor, Belarmino de 17 años, quedó residiendo con la madre, en el domicilio familiar, mientrasque el pequeño, Borja, el cual está aquejado de una grave minusvalía y en situación
de total dependencia, fue a residir junto con su padre al domicilio de los abuelos paternos. Expone que, a pesar de ello, el importe correspondiente a la ayuda social asignada al menor debido a su grave situación de dependencia, continuó siendo ingresada en la cuenta de la madre, sin que el importe haya sido utilizado en beneficio del menor, sino que ha redundado en beneficio de la Sra. Bárbara.
Señala que desde el 3 de septiembre, por acuerdo de ambos progenitores, el menor Borja se encuentra interno en el Centro de Educación Especial DIRECCION003, de forma definitiva, con el fin de que su atención y preparación de futuro sea de la mejor calidad posible. En cuanto a la situación actual motivada por el Covid 19 lo permita, el menor podrá salir del Centro y pasar los fines de semana y vacaciones con sus padres. Indica que esta situación supone que el menor, Borja, no será atendido de forma habitual por ninguno de los progenitores, sino que será atendido por el Centro.
Expresa que tras la sentencia de divorcio, concretamente en fecha 18 de octubre de 2017, se tuvo que ir a vivir a casa de sus padres, ya que carecía de domicilio así como de posibilidades económicas de alquilar otra vivienda. Refiere que a fecha de hoy continúa residiendo en la casa de sus padres, y allí también acudían sus hijos menores de edad a pasar la semana que le correspondía estar con ellos, hasta el mes de marzo de 2020.
Indica que tras el ingreso del hijo menor, Borja, en el Centro de Atención especializado de la Fundación DIRECCION003, el hijo mayor que cuenta con casi con 18 años de edad, debido a fuertes desavenencias con su madre, ha decidido residir en exclusiva con su padre. Ante esta situación y la imposibilidad de residir en el domicilio de los abuelos paternos debido a su avanzada edad y estado de salud, siendo personas de altísimo riesgo de ser contagiados por COVID 19, como medida provisional, ante la imposibilidad de pagar el arrendamiento de otra vivienda, se ha
tenido que trasladar con su hijo a un inmueble cuyo uso le ha sido cedido de forma provisional en precario.
Sostiene que el cambio en la situación económica de la demandante no debe conllevar la prórroga de las medidas acordadas de mutuo acuerdo y que se recogen en la sentencia de Divorcio, debiendo cesar el pago de la pensión compensatoria en la fecha establecida en la misma, es decir, el 15 de enero de 2021, sin que exista motivo que justifique una prórroga, lo cual conllevaría un enriquecimiento de la demandante.
Señala que, desde la misma forma, pasado el periodo establecido en la sentencia de divorcio, debe cesar la atribución del uso de la vivienda conyugal a la Sra. Bárbara, ya que la situación del Sr. Maximo es igual de desprotegida que la que alega la demandante. Reitera que se ha visto obligado a residir en el domicilio de sus padres, ante la imposibilidad de costearse un alquiler, mientras que mensualmente ha venido abonando a la actora la pensión compensatoria de 680 euros mensuales más la pensión alimenticia de los hijos por importe de 700 euros mensuales, es decir, 1.380 euros mensuales y un total de 16.560 euros anuales.
Indica que la situación de crisis actual ha supuesto el cierre de pequeñas empresas y autónomos que precisamente son sus clientes, por lo que la facturación de su empresa DIRECCION000. ha sufrido un importante descenso de facturación e ingresos, suponiendo la cantidad de 16.560 euros que abona en concepto de pensión compensatoria y alimenticia más de la mitad de sus ingresos. Señala que la empresa DIRECCION002., como bien conoce la Sra. Bárbara, fue declarada extinguida y en concurso hace más de un año por Auto 106/2019 de 26 de junio de
2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián que declaró la empresa en concurso y conclusión por insuficiencia de la masa activa. Sostiene que su situación dicta mucho de ser la más favorable.
Considera que la situación más justa para ambos es que se ponga fin al uso exclusivo de la atribución de la vivienda conyugal a la Sra. Bárbara el próximo 15 de enero de 2021, tal y como establece la sentencia de divorcio, y se proceda a la liquidación de la sociedad conyugal de gananciales.
Expresa que ha venido cumpliendo escrupulosamente las medidas establecidas en la sentencia de Divorcio, a pesar de no contar con medios económicos para arrendar ni mucho menos adquirir otra vivienda, residiendo desde hace dos años en casa de sus padres, y todo ello en la confianza de que los acuerdos alcanzados yestablecidos en la sentencia de divorcio serían cumplidos por ambas partes y, por tanto, esta situación sería limitada en el tiempo a dos años, fecha a partir de la cual cesaba la obligación de abono de la pensión compensatoria y se procedería a la
liquidación de la sociedad de gananciales, cuya cuota de activo le permitiría estudiar la
posibilidad de arrendar o adquirir otra vivienda.
Alude que la demandante también cuenta con sus padres residiendo en esta localidad, por lo que al igual que él podría trasladarse a residir con su familia.
Entiende que lo contrario supone un trato de favor hacia de las partes que no pretende otra cosa sino incumplir los acuerdos alcanzados y recogidos en la sentencia de divorcio, y ello a pesar de que su situación laboral y económica ha devenido a mejor fortuna.
(....)'.
(4)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian cuyo FALLO fue el siguiente :
'
Alonso, en nombre y representación de doña Bárbara contra
don Maximo, con imposición de las costas de este procedimiento
a la parte actora.
(....)'.
(5)La representacion procesal de Dña. Bárbara ha interpuesto recurso de apelacion postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '(....) acuerde prorrogar el uso exclusivo de la vivienda a favor de la madre por plazo de dos años (...)'.
Se han alegado como motivos del recurso :
1º Error en la valoracion de la prueba y fijacion de los hechos objeto de debate.
Se afirma, por así haberlo manifestado el Letrado del Sr. Maximo que el hijo mayor de los litigantes, Belarmino, convivía de forma alterna por semanas con ambos progenitores .Ello contradice lo que declara la sentencia en al final del párrafo primero de la pagina 15 cuando dice que el hijo mayor vive actualmente con el padre.
Tal error,sostiene la parte apelante, que determina en parte la resolucion dictada por la Juzgadora puesto que altera las circunstancias en las que los hijos conviven con sus padres.
Por lo que los dos hijos, Borja de 15 años con una discapacidad muy severa y Belarmino de 18 años que no tiene medios de vida autonomo se encuentran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores permaneciendo la mitad del tiempo con cada progenitor.
2ºEl presente resurso solo se articula frente a la desestimación de la prórroga de atribucion del uso de la vivienda pretension articulada a la vista del cambio de circunstancias.
En la demanda se indicó que la Sra. Bárbara se encontraba realizando un trabajo de media jornada sometido a ERTE en ese momento circunstancia que cambio en el transcurso del procedimiento ya que empezó a trabajar en una Asesoría.
Apartir de alli se discrepa de la sentencia y se entiende que la atribucion del uso de la vivienda a la madre tiene una naturaleza alimenticia o al menos mixta y protege el interés más necesitado de la madre y sus hijos uno de ellos Borja con una minusvalia del 99% y una valoracion de dependencia del 77%.
Incide en los ingresos muy superiores del padre respecto de la madre : en la declaración de IRPF el padre declaró unos ingresos de 36.745,20 euros y la madre en el año 2020 contó con unos ingresos de 9.500 euros.
La situacion de COVID en la que la contraparte se ampaar para justificar el aparente descenso de ingresos fue contradicha por la testigo Dña. Belen quien indicó que se había producido un incremento sustancial en los trabajos de Asesoría.
La Sra. Bárbara percibió en Diciembre de 2020 una nómina de 1.141,87 euros en tanto que el Sr. Maximo a lo largo de 2020 una prorrata por encima de los 1.130 euros al mes un 20% más que ella solo por actividades económicas además de los rendimientos de trabajo existentes que figuran en su IRPF de 2019 de unos 18.000 euros.Además el demandado no tiene que abonar ya la pension compensatoria y además comparte su vida con una pareja con ingresos propios lo que situa al Sr. Maximo en una posición mejor que la contraparte.
El Sr. Maximo tiene unos recursos-familiares o por amistad-que le permiten contar con el uso de una vivienda por precario a diferencia d ela madre .
Por todo lo anterior se insiste en que se mantiene la situacion que llevó a atribuir el uso de la vivienda a la madre porque actualmente sigue siendo el interés más necesitado de proteccion.
Se rechaza el argumento de la sentencia apelada que apoya su desestimacion en que la atribucion del uso de la vivienda acotada temporalmente fue fruto del acuerdo entre los progenitores por lo que no procede la prórroga solictada .Entiende que la fijacion de un plazo de dos años lo fue no por acuerdo entre las partes sino por así establecerlo la Ley.
Conocido que la demandante tiene un porcentaje en la vivienda superior al del padre la sentencia tendría que haber declarado que fuera utilizada en exclusiva por la Sra. Bárbara junto con sus hijos en el tiempo que le corresponda hasta que la vivienda fuera liquidada al poder solicitar el Sr. Maximo tal liquidacion.
3ºSolicita la no imposicion de las costas.
El fundamento de tal peticion estriba en que en el momento de interponer la demanda la demandante estaba en ERTE con un trabajo a media jornada , tenía la atribucion de la custodia compartida que le impedía encontrar mejor trabajo y todo ello en una situacion de pandemia.No hay un interés patrimonial sino que es un tema esencial para sus hijos .La vivienda la precisa porque sus hijos estan con ella semanas alternas.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 6 de Abril de 2021 se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.
La representacion procesal de D. Maximo se ha opuesto igualmente al recurso de apelacion interpuesto de contrario solicitando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelacion.
Previo.-
La STS de 27 de junio de 2011 EDJ 2011/145529 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.
b) Que dicha modificación o alteración , sea sustancial , esto es que afecte al núcleo de la medida , y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.
c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural , o esporádica.
d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación , por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.
En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas , que ha existido una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC.Ello es lógico ya que lo contrario atentaría gravemente contra la seguridad jurídica al privar de ejecutividad a lo previamente decidido en sentencia o resolución judicial firme.
Por su parte la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del parlamento Vasco dispone :
-Articulo 7.5 :
'5.- Las medidas aprobadas o acordadas judicialmente podrán ser modificadas del mismo modo cuando hubiera sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción'.
-Articulo 13.4 :
'4.- Modificación de medidas. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.
La Sra. Bárbara solicita la prorroga en la atribucion del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM000, NUM001 de Donostia-San Sebastian durante dos años , es decir, hasta el día 14 de Enero de 2023.Razona que su situacion ha empeorado desde el dictado de la sentencia de divorcio de 7 de mayo de 2018, no aportada a los autos por ninguna de las partes, y que su interés es el más necesitado de proteccion.
Fruto del matrimonio nacieron dos hijos : Borja el día NUM003 de 2005 y Belarmino el día NUM004 de 2003.
Es un extremo no discutido que Borja está diagnosticado de un síndrome DIRECCION004, con una DIRECCION005 y DIRECCION006 , sindrome DIRECCION007 , DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010, lesiones permanentes y crecientes en la dermis que le han supuesto el reconocimiento de una minusvalía de un 93% y una valoracion de dependencia del 77%.
Fondo.-
Se analizan por el orden expuesto en el FJ PRIMERO epígrafe (5) los motivos de apelacion.
NUM001 Tribunal no juzga relevante este motivo.
Es cierto que la sentencia declara que Belarmino vive permanente con su padre.Pero que el hijo mayor Belarmino no viva siempre con su padre sino que, por contra, viva de forma alterna semanal con ambos progenitores a consecuencia de la custodia compartida no es determinante a la hora de resolver este recurso ni ha sido la razón que ha empujado a la sentencia de instancia a desestimar la pretension de la Sra. Bárbara.Ya se ha explicado en el escrito de contestación a la demanda y tambien en la oposicon al recurso de apelación las diferentes vicisitudes ( COVID , desavenencias con la madre) que llevaron a Belarmino a no seguir de forma mimética el régimen de alternancia en el sistema de guarda y custodia compartida.
2º No ha habido un error en la valoracion de la prueba.
Las medidas defintivas acordadas en la sentencia de fecha 7 de mayo dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 1658/2017-P del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian fueron adoptadas de mutuo acuerdo entre los cónyuges.
El acuerdo del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Bárbara quedó acotado en el tiempo , estrictamente al día 15 de Enero de 2021, y fue fruto de un acuerdo entre los conyuges.
Las alegaciones contenidas en el escrito de recurso relativas al acuerdo suscrito (' vehemencia ' de la Juzgadora o haber propiciado el acuerdo) en ningun caso están acreditados recordando asímismo que ambas partes gozaron de sus respectivas direcciones letradas.Sorprenden tales alegaciones en el momento actual cuando han transcurrido años desde la fecha de la sentencia sin que la parte demandante / recurrente haya objetado durante este período un vicio invalidante en el consentimiento del acuerdo.
Aun existiendo una sentencia dictada de mutuo acuerdo ello no veda la posibilidad de modificar las medidas definitivas acordadas en la misma pero ello exige una variación sustancial de las tenidas en cuenta a la hora del dictado de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que ha de ser fehacientemente acreditada pro la parte que insta la modificacion de medidas.
Sin embargo el Tribunal considera que las circunstancias para la Sra. Bárbara existentes en el momento del acuerdo no han empeorado .
Argumentacion :
I-) La Sra. Bárbara en el momento de la firma del acuerdo se encontraba en situación de desempleo.
En el Informe de Vida Laboral se destaca que a la fecha del acuerdo se encontraba en situacion de desempleo pasando posteriormnete a realizar una actividad remunerada en la Empresa de Dña. Delfina( DIRECCION011) durante el periodo Enero a Diciembre de 2020 en la que percibió una retribución que oscilaba entre los 650 euros aproximadamente ( meses de Enero, Febrero, Marzo, Mayo y Noviembre ) y una suma aproximada de 400 euros (meses de Abril, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre ).Elo consta acreditado en la documental obrante a los folios 64 y ss d elas actuaciones.
Tras ello , actualmente, la Sra. Bárbara goza de un contrato de trabajo indefinido en la Empresa de Dña. Gracia en la que percibe la suma de 1.291,16 euros.Así su nomina de Diciembre de 2020 consta al folio 72 de las actuaciones. ( específicamente obra la nomina obrante al folio 72 de las actuaciones correspondiente a la nomina del mes de Diciembre de 2020).
Asímismo la Sra. Bárbara ha seguido percibiendo en concepto de pension alimenticia a favor de sus hijos la suma de 700 euros al mes.
La conclusión de lo que antecede es que la situacion económica-laboral de la Sra. Bárbara no ha sufrido un alteracion sustancial a peor sino que ha mejorado de forma evidente.
II.-)Ya se ha indicado en este mismo FJ la evidente situacion de minusvalia y de dependencia de Borja hijo de los litigantes.
Los progenitores eran conocedores de la enfermedad de su hijo Borja a fecha de la firma del acuerdo por lo que la dolencia de Borja no es una circunstancia sobrevenida e inesperada para la Sra. Bárbara que avale la pretension de ésta en torno para la atribucion de una prórroga del uso de la vivienda familiar.
III.-)En cualquier caso la situacion de Borja en lo que se refiere a la esfera asistencial y de cuidado del que es acreedor y que recaia en sus padres no ha devenido a peor.
El Tribunal se refiere al contrato suscrito con DIRECCION003 suscrito el día 7 de agosto de 2020 por los padres de pablo y por la Gerente del Organismo Autonomo DIRECCION003 a ciya virtud se acordó la incorporacion de Borja desde el día 3 de septiembre de 2020 al Servicio de Vivienda del centrro Donoztia de DIRECCION003 ( DIRECCION012 ) siendo la cobertura todos los días del año excepto Agosto ( con posibilidad de flexibilizacion ) ; 25 de Diciembre ; 1 de Enero y 9 días de Semana Santa conservando las estancias con la familia los fines de semana y los periodos vacacionales.
Por lo que a través del recurso DIRECCION003 la asistencia y cuidado diario de Borja va a tomar un giro sustancial pasando desde los progenitores ,como era el caso en el momento del dictado de la sentencia de divorcio aprobando el acuerdo al momento actual, al Organismo Autonomo DIRECCION003 y sus profesionales.En resumen , a diferencia del momento en el que se plasmó el Acuerdo posteriormente ratificado por la sentencia de divorcio los progenitores durante amplisimos periodo de tiempo ya no van a asumir el cuidado y asistencia de Borja sino que esa tarea va a gravitar sobre terceros, en este caso, sobre los profesionales de DIRECCION003.
La conclusion de lo anterior es que el Tribunal no aprecia la existencia de una variación a peor sustancial y permanente para la Sra. Bárbara de las circunstancias coetaneas al dictado de la sentencia de divorcio. Por lo que inmersos en un proceso de modificacion de medidas definitivas y ante la no constancia de cambio de circunstancias no procede el acogimiento de la posición de la parte demandante de prorroga de la atribucion del uso de la vivienda durante dos años más hasta el 15 de Enero de 2023.
Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo.
3ºNo procede su acogimiento.
El Tribunal se remite al razonamiento contenido en el FJ CUARTO de la sentencia recurrida para justificar este pronunciamiento.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Dña. Bárbara contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastian y,en consecuencia,confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.
Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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