Sentencia Civil Nº 137/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 479/2003 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 479/03, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 137/04

ILMOS. SRS.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de mayo de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de separación matrimonial contenciosa número 356/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia) de los de Murcia entre las partes, como actora y aquí apelante doña Mónica, representada por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendida por la Letrada doña Carmen Marqués Verdú, y como demandado y también apelante D. Pedro Antonio, representado por el Procurador D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás y dirigido por el Letrado D. José María Arques Perpiñán. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 11 de julio de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que debo decretar y decreto la separación de los cónyuges litigantes doña Mónica y D. Pedro Antonio, con todos los efectos legales inherentes, y acordando como efectos complementarios los siguientes:

1. La atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores Verónica y Sebastián, si bien condicionada a que aquélla continúe el tratamiento médico de deshabituación alcohólica e inicie el tratamiento psicológico en el Centro de Salud Mental de su localidad. A tal fin, se ordena al Gabinete Psicosocial de este Juzgado que efectúe un seguimiento de la evolución de la actora e informe a este Juzgador trimestralmente, a fin de acordar lo procedente en ejecución de sentencia.

2. Se atribuye a la madre e hijos el uso de la vivienda familiar, con el mobiliario y ajuar doméstico.

3. El régimen de visitas del padre respecto de Verónica será el que libremente acuerden entre ambos. En cuanto a Sebastián, será el de fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20 h. del domingo, y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares.

4. En concepto de alimentos para los hijos, el padre abonará por meses anticipados, en los cinco primeros días y mediante ingreso en la cuenta corriente que designe la madre, la suma de 600 €, la que se actualizará cada primero de enero conforme al I.P.C.

5. En concepto de pensión compensatoria, el demandado abonará a la actora en las mismas condiciones que la prestación anterior, la suma de 360 € mensuales durante cinco años, a contar desde la fecha de esta resolución.

Sin especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra los pronunciamientos relativos a medidas definitivas de la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de D. Pedro Antonio interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la actora, que se opuso, impugnando también la sentencia en lo relativo a las cuantías de las pensiones compensatoria y alimenticia. El 15 de diciembre de 2.003, el Juzgado de instancia dictó auto en el que acordaba entregar la guarda y custodia de ambos hijos al padre, fijando un régimen de visitas a la madre. Remitidos los autos originales a esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 479/03, donde se personaron ambas partes procesales, con la misma representación, recibiéndose el juicio a prueba durante esta segunda instancia, practicándose pericial Psicosocial por la Psicóloga adscrita a esta Audiencia. El pasado 27 de abril tuvo lugar la vista, procediéndose a continuación a la deliberación, votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que se suscita ante esta alzada es la concerniente a la guarda y custodia de los dos hijos habidos en el matrimonio, Verónica y Sebastián, de 18 y 12 años de edad. Al respecto la perito adscrita a esta Audiencia, Sra. Silvia, recomienda en su informe que los hijos convivan con su padre, dada la enfermedad que la madre padece, con dependencia alcohólica, habiendo reconocido ésta los daños y el sufrimiento que por esa causa ha ocasionado a sus hijos, sin que concurran garantías suficientes de que la mejora actual, conseguida merced al tratamiento al que viene sometida, perdure de manera prolongada.

De acuerdo con lo expuesto, y teniendo en cuenta que ya el Juzgado a quo, en fase de ejecución de sentencia, ha ordenado el cambio de guarda y custodia a favor del padre, es procedente mantener el actual estado de cosas, ciertamente distinto al que existía cuando se impugna la sentencia recurrida, pero que coincide con el parecer de esta Sala, que comparte y acepta las recomendaciones de la perito judicial, que también ha comprobado cómo el padre atiende adecuadamente a los hijos.

Así mismo, respecto del régimen de visitas para el hijo menor de edad, en atención a que ya sobrepasa los 12 años y a las circunstancias que concurren, la Sala estima oportuno que sea el que ellos acuerden, sin someterlo a pautas preestablecidas, insistiendo en la sugerencia de dicha perito de que a diario todos coman juntos, dada la buena vinculación entre aquél y su madre, el deseo de todos ellos de pasar más tiempo juntos y la imposibilidad del padre, por razón de su trabajo, de hacerlo con ellos.

Consecuente con lo anterior, debe suprimirse la obligación del padre de contribuir a los alimentos de sus hijos, con efecto desde el día en que pasaron a convivir con él, quien, tal y como solicita, los prestará directa y personalmente, relevando a la madre contribuir hasta tanto disponga de recursos.

Finalmente, en cuanto al ejercicio de la patria potestad en exclusiva por el padre, la buena evolución de la enfermedad de la madre y la eficacia del tratamiento aconsejan no adoptar tan grave medida, sin perjuicio de que si la segunda recayere pueda aquél volver a solicitarlo del Juzgado en fase de ejecución, por la vía del artículo 158 del Código Civil, en evitación de perjuicios a Sebastián. En cuanto al domicilio familiar, siendo el interés de los hijos preferente, es obligado concederlo nuevamente al padre.

SEGUNDO.- En orden a la pensión compensatoria, respecto de la que el esposo pretende su extinción o, subsidiariamente, su reducción (a 150 € durante dos años) y la acreedora su ampliación (a 450 €), la prueba practicada revela que los ingresos del primero son, en términos aproximados, los apuntados en la resolución impugnada (unos 2.590 €/mes), quien ahora dispone de la vivienda familiar, con el consiguiente ahorro en alquiler, mientras que en el lado de la esposa destaca la duración del matrimonio, 20 años, su dedicación a la familia, su nula cualificación profesional y de rentas, su enfermedad, su edad (40 años) y la ausencia de domicilio. Comparando ambas situaciones económicas y teniendo en cuenta también que sobre el deudor pesa la totalidad de los alimentos de los dos hijos, este Tribunal entiende procedente otorgar a la esposa la pensión compensatoria que postula, con la duración máxima acordada en la instancia de 5 años, bien entendido que la suma asignada no cubre sino las necesidades básicas, por lo que deberá procurarse un trabajo, incluso de baja cualificación profesional.

No obstante, dado que una de las circunstancias determinantes del incremento ha sido la atribución de la vivienda familiar al padre y la necesidad de la madre de arrendar otra, la elevación de la pensión compensatoria no se computará sino desde el momento en que dicho domicilio se ponga a disposición del demandado y sus hijos.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos, no es procedente formular condena en las costas de esta alzada (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. José María Jiménez-Cervantes Nicolás, en nombre y representación de D. Pedro Antonio, y D. José Julio Navarro Fuentes, en nombre y representación de doña Mónica, ambos contra la sentencia dictada en el juicio de separación matrimonial contenciosa número 356/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve (Familia) de los de Murcia, y estimando parcialmente la oposición a los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y en su virtud, se acuerda:

a) Atribuir al padre la guarda y custodia de Sebastián, estableciendo a favor de la madre el régimen de visitas y estancias que ésta y el menor convengan, continuando de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

b) Atribuir al padre y a los hijos el uso de la vivienda familiar, así como de todo el ajuar y el mobiliario existente en la misma.

c) Se eleva a 450 euros mensuales la pensión compensatoria fijada en la instancia, si bien la diferencia (90 €) no se hará efectiva hasta que el domicilio familiar se ponga a disposición del padre y los hijos.

Todo ello sin formular condena en las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.