Sentencia Civil Nº 137/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 179/2005 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00137/2006

SECCIÓN 12 BIS

Rollo: RECURSO DE APELACION 677/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 71 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO NUM. 391/03

DEMANDANTE/APELANTE: D. Juan Enrique

PROCURADOR: Dª Mª TERESA RODRIGUEZ PECHIN

DEMANDADO/APELADO: D. Rodrigo y WDC WORLD DEVELOPMENT CONSULTANS S.A.

PROCURADOR: D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO

PONENTE: ILMO SR. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

SENTENCIA NUM. 137

Ilmos. Sres. Magistrados:

RAMON RUIZ JIMENEZ

JESUS MARIA SERRANO SAEZ

JOSE MARIA CELEMIN PORRERO

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil seis.

La Sección 12 BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 391/2003 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante D. Juan Enrique , en representado por la Procuradora Doña Mª Teresa Rodríguez Pechin, y de otra, como apelado D. Rodrigo y WDC WORLD DEVELOPMENT CONSULTANTS,S.A., con domicilio en representados por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, sobre impugnación de acuerdos sociales y de junta ordinaria de fecha 20 de junio de 2002.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2004 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Pechin, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra D. Rodrigo y contra la sociedad WDC World Development Consultants SA, representados por el Procurador Sr. De Diego Quevedo Gutiérrez Lorenzo, debo absolverles de todos los pedimentos de la demanda; con imposición de las costas devengadas en este procedimiento a la parte actora.". Notificada dicha resolución a las partes, por Juan Enrique se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de febrero de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de antecedente, ha de recordarse que se presentó la demanda, que ha dado pie al procedimiento, por don Juan Enrique contra don Rodrigo y la mercantil WDC World Development Consultans S.A. Se instaba a través de la misma la nulidad de la Junta de 20.6. 2002 y la responsabilidad del Administrador codemandado Sr. Juan Enrique , en base a denegarle el derecho de información, en relación con las preguntas que en la misma se hicieron y estimar que las cuentas no representan la imagen fiel de la empresa. Se desestima la demanda en la sentencia que hoy pende del recurso al entender que se cumplió con el derecho de información reconocido en la Ley y que no se acredita la existencia de culpa o negligencia en el administrador. Se da razonada y amplia respuesta a cada uno de los extremos objeto del conflicto que enfrentaba a las partes y en particular de las preguntas que en la propia junta se presentaron y respuestas a las mismas.

SEGUNDO.- En relación con el contenido del derecho de información, esta misma Audiencia, en sentencia de 17.2. 2005 , pone de relieve con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, 9.10. 2000, que "el derecho de información es un derecho fundamental de los accionistas cuya finalidad es proporcionarles el ejercicio consciente de su derecho de voto (entre otras, Sentencias de 13 octubre 1994 y 22 marzo 2000 ), por lo que la existencia de la suficiente información ( S. 17 mayo 1995 , y las que cita) excluye la posibilidad impugnatoria"; la STS de 30 de mayo de 2000 dice que "Si el derecho a la información no se hace valer debidamente, mal puede haberse infringido las normas en las que se apoya el recurso, cuando no concurre el presupuesto establecido al respecto ( Sentencias de 6 mayo 198, 8 y 17 mayo 1995 ), sobre todo al no haberse demostrado que hubiera concurrido algún impedimento para el ejercicio libre de tal derecho, pues como dice la sentencia de 2 de noviembre de 1993 , si no se peticiona no se genera correspondiente derecho a obtener respuesta informativa"; la de 22 de marzo de 2000 establece que "este derecho de información, sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de incumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad anónima, y cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio o accionista a ser informado; y como consecuencia de ello declarar la nulidad de los referidos actos o acuerdos.

El art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas indica el procedimiento para ejercitar el derecho del socio a ser informado, ya que establece que puede solicitar los informes por escrito -antes de la celebración de la Junta de Accionistas-, o verbalmente -durante la celebración de la junta de Accionistas-. Sin embargo no establece ni cuándo ni cómo los administradores o los obligados a informar, deben proporcionar la información, pero lógicamente hay que proclamar que ello se deberá hacer en el momento en que tal información pueda ser utilizada por el accionista para la emisión del voto, ya que otra ocasión haría ilusorio tal derecho. La de 12.1.2005, también de esta Audiencia, enseña, que el derecho de información de los socios se considera en nuestra Ley de Sociedades Anónimas como un derecho fundamental del accionista, en cuanto que solamente un socio debidamente informado de la marcha y actuación de la sociedad, puede emitir un voto libre y fundado en las juntas de accionistas que se convoquen, ahora bien ningún derecho tiene el carácter de exclusivo excluyente y absoluto, y por tanto el derecho de información se encuentra limitado por el abuso del derecho, en cuanto que por vía del derecho de información, no puede pretender el socio minoritario, impedir la debida actuación de la sociedad y los acuerdos adoptados por la mayoría, cuando no existe ningún interés legítimo en la actuación del socio y éste bien vía información de la sociedad bien por otros medios tenía conocimiento pleno de la marcha de la sociedad y de la actuación de la misma, e igualmente el derecho de información tampoco ampara que los socios minoritarios puedan vetar e impedir los acuerdos adoptados por los socios mayoritarios, por tanto la única función del derecho de información que es la emisión de un voto libre y fundado, es la que puede determinar la nulidad de los acuerdos adoptados si realmente se ha infringido ese derecho de información. Y finalmente, de esta misma Sala y ponente, la de 3 de junio de 2004, pone de relieve que " El art. 48 LSA , establece como uno de los derechos que la acción concede a los socios, el de información. Por su parte el 112 de la misma, reconoce igual derecho de información (TS 10.11.2003 ) que asiste a todo accionista, con anterioridad a la reunión de la asamblea societaria, o verbalmente durante el transcurso de la misma, para solicitar los informes o aclaraciones que se estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el Orden del Día.

Que el citado precepto obliga imperativamente a los administradores a facilitar tales informaciones, aun cuando puedan afectar a la esfera de reserva de la sociedad, siempre que tal solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.

En la misma línea, la Sec. AP Navarra de 16.5.2003 establece que estando en presencia de una facultad discrecional ello no equivalía a arbitrariedad, por lo que cuando los administradores entiendan "que contestar a las preguntas que se les formulen puede ocasionar una lesión a los intereses sociales, pueden denegar la información solicitada, pero ello ha de estar justificado, ha de concurrir realmente una causa o motivo que ampare dicha negativa, ya que en otro caso estaríamos ante un mero capricho o, como hemos señalado, arbitrariedad", añadiéndose que era "asimismo indudable la facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para poder decidir si esa facultad discrecional ha sido o no enseña de relieve que no se puede llevar este derecho al extremo que imposibilite el funcionamiento de la sociedad, de modo que no se presenta con el carácter absoluto que se pretende, y esta misma sección en sentencia 7.11.2003 , recoge que este derecho no se configura como un derecho absoluto, sino que se debe exigir dentro de unos términos de razonabilidad y exahustividad relativos en función de varios al examen de la contabilidad viene regulado en el art. 86, 2 que exige que el socio se persone en unión de su experto contable en las dependencias sociales donde tiene lugar el ejercicio del derecho. Pues bien la demandante lo único que solicitó fue que se le remitiera cierta documentación a su domicilio o en su caso se le exhibiera la documentación que peticionaba y que incluía los soportes contables en el domicilio social. Pero esa no es la forma de ejercitar el derecho de examen de la contabilidad pues debió personarse en la sociedad y solicitar la misma o que el consejo determinase día y hora para poderla examinar lo que no ha hecho, por lo que debe confirmarse la sentencia en este punto.

Se admite por la parte haber recibido por escrito toda la documentación solicitada, que le sugirió ampliar o aclarar el mismo optando por pedirlas en la misma Junta, cuya respuestas no le satisfacen.

Esta Sala comparte el criterio de la sentencia en cuanto no cabe exigir una respuesta contundente a preguntas que el ahora apelante ha podido preparar de antemano en virtud de la información recibida y que por su complejidad requieren un estudio detallado antes de responder a las mismas. Tampoco de la lectura del art. 112 LSA cabe extraer esta conclusión, ni desde luego que hubiera de demorarse la Junta o suspenderse. Se sometió a votación y se aprobó por un 77% del capital social, sin que ello genere desde luego indefensión a la parte.

TERCERO.- Se denuncia luego la valoración que en la sentencia se hace de que las cuentas que se reflejan en el acta corresponden a las que resultan del informe de Auditoria de 12.6. 2002 subsanando los defectos contables, según lo dicho por el representante de la Auditoria. La valoración que se hace, se sustenta en que en dicho interrogatorio, admite que las cuentas estaban muy mal confeccionadas, por lo que ha tenido que realizar limitaciones a su alcance, pero afirma que " más o menos" reflejan la imagen fiel de la empresa. Si como mantiene el auditor no dejó claro que las cuentas no reflejaran la imagen fiel, ha de decirse, que otra cosa se obtiene del visionado de la vista, y que desde luego el apelante no ha acreditado esa falta de identidad de las cuentas con la imagen real desde el punto de vista patrimonial de la empresa.

CUARTO.- En orden a la responsabilidad del administrador, se planteaba la misma por incumplimiento de la obligación de convocar junta para ampliar el capital o disolver la sociedad, en el caso de que las pérdidas superen el capital social, y cifraba el perjuicio de la actora en el importe equivalente a las pérdidas sufridas en relación a su participación.

No se le oculta a la parte, que la exigencia y éxito de esta acción, precisaba de una concreción y detalle que ni se aportaban en la demanda ni ahora, y desde luego no aparece acreditada la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la acción.

Como pone de relieve la STS 30.1. 2001 , que "la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

a)La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135 ; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

b) el ejercicio de la acción social de responsabilidad, con respecto a las sociedades anónimas y limitadas, encuentra su regulación legal en los arts. 133, 134, 135 y concordantes del Real Decreto legislativo 1.564/ 1989 de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. En cuanto se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada resulta necesario referirnos al art. 69 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo , referente a las sociedades de responsabilidad limitada, basta ahora decir que este último precepto realiza una revisión genérica a lo establecido para los administradores en la Ley de Sociedades Anónimas, no obstante, existen una serie de peculiaridades a las que haremos referencia en el epígrafe 3.º.

En la misma línea, entre otras la Sentencia de esta Audiencia de 10.11. 2004 , "la acción social de responsabilidad del art. 134 LSA tiene por objeto reponer al patrimonio social el perjuicio económico sufrido por la gestión desleal de los administradores. Cuando se trata de sociedades pequeñas y familiares la mayor parte de las veces no hay una barrera clara entre el patrimonio social y el de los integrantes de la sociedad, y por la vía del levantamiento del velo puede fácilmente extenderse a los gestores la responsabilidad por las deudas sociales, ya que, en definitiva, no funcionan como personas jurídicas con intereses propios y distintos de los de sus administradores. El ejercicio de la acción social de responsabilidad exige la previa producción de un daño patrimonial a la sociedad evaluable económicamente, que ese daño proceda de un acto de los administradores y que el acto originador del daño no se haya producido con la diligencia debida y sea antijurídico por contrario a la ley o a los estatutos, debiendo ser acreditado el nexo causal entre el acto de los administradores y el daño producido. Esta acción social se puede ejercitar por los acreedores de la sociedad, pero su resultado no va a ser el pago del crédito al acreedor, sino el restablecimiento del patrimonio de la sociedad; finalidad no pretendida, evidentemente, por la aquí demandante y apelante, por lo que resulta inestimable. Por su parte, la de 18.12. 2003, también de esta Audiencia, establece que "es preciso señalar en orden a la distinción de las distintas acciones de responsabilidad frente a los administradores que la Ley impone a los mismos una diligencia debida en el ejercicio de su cargo.

Ello entraña, o supone, desplegar la actividad precisa (necesaria) para la gestión y representación de la sociedad, con el fin de que el objeto social se cumpla.

Esto implica, lo dice el artículo 127, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y el 61, de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , el desempeño, por aquellos, de las actividades de su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal.

Por ello los Administradores, que no actúen con la diligencia indicada, serán responsables (téngase en cuenta aquí el artículo 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que remite en cuanto a tal responsabilidad al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas artículos 133 a 135 de la misma ), surgiendo: una acción social de responsabilidad, que beneficia, o busca beneficiar, a la propia sociedad y, por tanto, al patrimonio común, y otra acción individual, que ejercitada por los socios o terceros, generalmente acreedores, trata de resarcir a los mismos de las lesiones patrimoniales, que les han producido aquellos (los Administradores), con directa afección a sus propios intereses.

Los requisitos para que la minoría pueda entablar la referida acción son los siguientes:

a) que hubiera solicitado la convocatoria de la Junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad, sin que los administradores la convocasen a tal fin (inactividad de los administradores).

b) que la sociedad no la entablase dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del acuerdo (inactividad de la sociedad), o

c) que el acuerdo hubiese sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

El primer presupuesto contemplado por la norma es la ausencia de convocatoria de la Junta general solicitada por la minoría. La ley, al incluir este nuevo supuesto de ejercicio de la acción por los accionistas ha querido sin duda facilitar la actuación de la minoría ante la actitud pasiva o intransigente de los administradores ante el tema de su propia responsabilidad. De ahí que sin esperar a la decisión de la Junta general, la negativa de los administradores a convocarla sea suficiente para que la minoría pueda entablar la acción de responsabilidad .

El segundo supuesto contemplado por el art. 134.4, como requisito previo para el ejercicio de la acción por los accionistas, es el de que la sociedad no lo entablare dentro del plazo de un mes contado desde la fecha de la adopción del correspondiente acuerdo. Se requiere, por consiguiente, el acuerdo de la Junta general favorable al ejercicio de la acción y que los administradores no hayan procedido a su ejecución mediante el ejercicio procesal de la acción en el plazo de un mes, tras cuyo transcurso queda la puerta abierta al ejercicio subsidiario de la acción. En consecuencia, el plazo de un mes no constituye un plazo de caducidad, como pudo sostenerse bajo la regulación anterior, sino un simple plazo de espera impuesto por la minoría frente a la inacción de la sociedad.

El tercer y último supuesto previsto por la ley para el ejercicio subsidiario de la acción por la minoría es el acuerdo de la Junta general contrario a la exigencia de responsabilidad. En estos casos, una vez producido el supuesto de hecho, los accionistas que votaron a favor de la exigencia de responsabilidad y que ostenten el 5% del capital social tienen su camino expedito para el ejercicio subsidiario de la acción.

La acción individual de responsabilidad contra el administrador, se ejercita al amparo de los arts. 133, 134 y 135 LSA ( ver apartado II del escrito de demanda). La que nace del art. 133.2 en relación con 262.5, no se justifica en cuanto no queda acreditado que la sociedad se encuentre en el supuesto que la ley recoge. La existencia de un daño directo, necesario en todo caso, se motiva en no presentar la sociedad una imagen fiel de la misma, extremo que en razonamientos precedentes, se ha puesto de relieve no quedar acreditado, no obstante las irregularidades que en todo caso pudieran afectar a la llevanza de cuentas y libros.

El recurso no puede en cambio acogerse y sí mantener la sentencia apelada.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la condena a la apelante de las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA Mª TERESA RODRIGUEZ PECHIN EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Juan Enrique CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NUM. 71 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO NUM. 391/03 CONFIRMANDO LA MISMA E IMPONIENDO A LA APELANTE LAS COSTAS DE ESTA APELACIÓN.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.