Sentencia Civil Nº 137/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 15/2006 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00137/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000015/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 137/07

En Santiago de Compostela, a veinte de abril de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000176/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000015/2006, en los que aparece como parte apelante Dª. Isabel representada por la Procuradora Sra. Alfonsín Somoza, y como apelado D. Francisco representado por la Procuradora Sra. Regueiro Muñoz; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y reconvención presentadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. REGUEIRO MUÑOZ, quien actúa en nombre y representación de Dn. Francisco , y asistido del Letrado Dn. Cesar RÚA MARTÍNEZ y la Procuradora Sra. ALFONSÍN SOMOZA, quien actúa en nombre y representación de Dña. Isabel , asistida por el Letrado Dn. José María SANTIAGO MORALES, y en su consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la disolución del matrimonio celebrado entre los mencionados Dn. Francisco y Dña. Isabel por DIVORCIO, acordando, igualmente, establecer a cargo del esposo y a favor de la esposa, una pensión compensatoria por importe de 1.000 euros mensuales que entregará a la sra. Isabel dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la misma designe, cantidad que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC, disponiendo que dicha pensión tenga una duración temporal de dos -2- años a contar desde la interposición de la demanda, de manera que la última mensualidad a pagar será la de abril de 2007. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

Por auto de fecha 05/10/05 se acordó rectificar la Sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2005 , en el FUNDAMENTO DE DERECHO SGUNDO, párrafo decimoctavo, donde dice cinco años, por DOS AÑOS, manteniéndose de forma íntegra el resto de los pronunciamientos.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Isabel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la vista del mismo el pasado día 27 de noviembre de 2006, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada decreta el divorcio de los cónyuges Dª Isabel y D. Francisco estableciendo al propio tiempo la modificación de la pensión compensatoria que el demandante pasaba a la demandada. El primer motivo del recurso interpuesto por Dª Isabel consiste en la vulneración de normas y garantías procesales relacionadas con la admisión de los medios de prueba. Solicitada prueba en la segunda instancia se ha accedido a algunos de ellos sin que frente a la desestimación de los rechazados se haya interpuesto recurso de reposición, lo que priva de interés al motivo.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos es el error en la valoración de la prueba con relación a la pensión compensatoria que en la sentencia se reduce con relación a la que le había sido concedida en la anterior sentencia de divorcio, tanto en cuanto a su importe como con a su duración temporal

El juez de instancia ponderando la prueba practicada alcanza la conclusión de que el esposo Sr. Francisco ha sufrido una importante disminución de sus ingresos que va pareja a una mejoría de fortuna de su esposa, lo que deduce de los datos económico-contables del primero y del análisis comparativo de los niveles de vida de ambos.

TERCERO.- Teniendo en consideración tanto el conjunto de factores que establece el art. 97 del CC para la fijación de la pensión compensatoria, como el art. 91 del mismo cuerpo legal para su modificación, se impone el proceder a un análisis comparativo entre la situación económica de los cónyuges en el presente y en la fecha de la separación. Siendo la primera dificultad que se evidencia, la variación de las circunstancias de toda índole merced al transcurso del tiempo. No existe pues absoluta equivalencia entre la situación de los esposos en sendos períodos, en la medida en que en aquel momento se evaluaban los gastos de mantenimiento de la casa que había constituido el hogar conyugal, que como se pone de manifiesto en la resolución dadas sus características eran muy elevados, ponderándose igualmente los de alimentos para las hijas, aunque no obtuvieran una correlativa plasmación en la sentencia, dado que hacían vida independiente de la madre.

En todo caso, la constante a lo largo de ambos procedimientos ha sido la afirmación de que el sr. Francisco en el ejercicio privado de su actividad profesional como médico, gana importantes cantidades de dinero que no declara y que al no ser cuantificables -ni siquiera por aproximación- escapan al control judicial y le permiten eludir lo que sería un justo equilibrio a la hora de fijar la pensión compensatoria. Por esta razón tanto en ambas sentencias de separación como en la apelada de divorcio, se otorga especial importancia a los signos externos que evidencian el nivel de vida de los esposos.

CUARTO.- En cuanto a los datos objetivos, la situación económica de Dª Isabel es la misma al tiempo de la separación que en el presente, dado que no trabaja y carece por tanto de ingresos.

En la sentencia apelada se señala que su nivel de vida es superior que al tiempo de la separación, lo que deduce de de sus recientes adquisiciones (finca en O Grobe de 120.000 euros y turismo BMW), de su participación con 18.000 euros en una empresa de artes gráficas y del hecho de que sea socia de dos clubs de golf participando en torneos. Lo cual es cierto, si bien consideramos que ha de matizarse señalando que es un hecho constatable que vigente el matrimonio el nivel de vida era semejante sino igual al actual, si éste lo medimos atendiendo a la partencia a clubs recreativos, toda vez que la misma ya venía siendo socia desde antes. Disfrutando a mayores de otras actividades recreativas como la embarcación que el matrimonio poseía. Tampoco cabe colegir un especial nivel de vida por la tenencia de un vehículo BMW pues de la prueba llevada a cabo resulta que fue adquirido de segunda mano. Finalmente y con relación a la propiedad de O grote, lógicamente su adquisición denota evidentes posibilidades económicas, no obstante no puede obviarse que Dª Isabel alega que se trata de un regalo de su padre que se escrituró como compraventa para obtener mayores beneficios fiscales. En todo caso, este dato puntual y aislado tampoco es significativo en la medida en que se está liquidando el patrimonio conyugal y la venta de la casa de Villestro le ha reportado una importante suma de dinero.

Con relación al esposo, como apuntábamos, en ambas resoluciones se pone de manifiesto - también en aquel momento- que del elevado nivel de vida de la familia se deduce que los ingresos derivados de su actividad en el ámbito privado han de ser necesariamente superiores a los que se declaran oficialmente, lo que resultó refrendado por unas anotaciones manuales a modo de apuntes que en su momento se aportaron. No obstante en ninguna de las sentencias dictadas en el anterior proceso se comentan datos contables, ni se verifica un análisis económico. La única cifra que se concreta, consta en la sentencia de segunda instancia, al señalar que el gasto que se ha evidenciado es inconciliable con unos ingresos de 600.000 pesetas que son los que el sr. Francisco reconoce.

En el presente, los ingresos del mismo resultan de su actividad pública como médico del SERGAS y de su actividad privada, dentro de cuyo ámbito se puede diferenciar entre: a) la consistente en intervenciones y consultas provenientes del concierto con aseguradoras y mutuas, las cuales al ser facturadas por estas entidades es presumible que tengan un reflejo transparente en la contabilidad del demandante, si bien, tienen poca trascendencia dado que las cantidades que percibe por cada acto médico son pequeñas y b) la actividad netamente privada, en cuyo ámbito surgen las dificultades de cuantificación.

Dejando al margen las conjeturas incontrastables relativas a las ganancias que pudiera percibir el Sr. Francisco en el desempeño de la actividad neta y genuinamente privada, lo cierto es que la confrontación entre las cantidades declaradas en la consulta privada entre los el año 1.998 y los sucesivos pone de manifiesto una evidente merma de ingresos que es más acentuada los tres primeros ejercicios, para mantenerse con ligeras oscilaciones en los sucesivos. Los datos contables arrojan el resultado de que en 1.998 obtuvo 236.922,27 euros, en 1.999 obtuvo 176.412,03 euros, en 2.000 obtuvo 77.106,52 euros, en 2.001 obtuvo 75.800,22, en 2.002 obtuvo 64.225,09, en 2.003 obtuvo 67.611,42 y finalmente en 2.004 obtuvo 59.583,55 euros.

Como médico del CHUS viene percibiendo cantidades equivalentes, constando mediante las oportunas certificaciones que su base imponible en el ejercicio 2.001 fue de 31.628,83 euros, en 2.002 de 31.362,76, en 2.003 de 30.132,14 y en 2.004 de 32.609,83 euros.

En cuanto al nivel de vida del mismo, como elementos objetivos en orden a su evaluación, reseña el juez de instancia que vive en un piso perteneciente a unos familiares, que su coche tiene una antigüedad de 9 años, que ha dejado de ser socio del Aeroclub y que ha vendido la lancha motora. Reflejando finalmente que en el desarrollo de su actividad privada ha de afrontar el gasto de una enfermera y el del mantenimiento y renovación del equipo.

Por último es otro elemento a tener en consideración a la hora de evaluar la situación económica del sr. Francisco , es que ya no ha de afrontar el abono de la hipoteca que gravaba la casa que fuera domicilio conyugal, dado que la han vendido, siendo de suponer dado el tiempo transcurrido que la ayuda económica que brindaba a las hijas habrá cesado o bien será significativamente inferior.

QUINTO.- El art. 97 del CC configura la denominada pensión por desequilibrio económico, como una prestación compensatoria de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo el derecho a la misma a favor de aquel cónyuge que quede en peor situación, atendiendo a una serie de factores que establece taxativamente:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la decisión ha de tenerse además presente que el art. 91 del Código Civil establece ... ... ..."En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".

Jurisprudencialmente, se ha determinado que son requisitos o presupuestos para estimar esta petición: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

En el presente caso con relación a los ingresos del demandante, es un factor de indudable peso que la actividad privada cuantificable que venía desempeñando se ha visto sustancialmente reducida, siendo el otro factor a evaluar que sus ingresos como funcionario del SERGAS se mantienen y por último que ya desde un primer momento se puso en tela de juicio que sus ingresos procedentes del ejercicio de su profesión en el sector netamente privado, esto es sin la intervención en el proceso de facturación de entidades aseguradoras o mutualidades, son incalculables existiendo la sospecha fundada de que no se corresponden con lo declarado a Hacienda.

Con relación a Dª Isabel , estima esta sala que sin perjuicio de su don de gentes y sus habilidades sociales, a la edad de 56 años (nació el 5/11/1.951) le va a ser difícil el reincorporarse a la actividad empresarial, que por cierto abandonó constante matrimonio. En todo caso opinamos que se trata de una hipótesis incierta, que en su caso daría lugar a una nueva modificación de medidas.

El conjunto de razones expuestas, junto a la fundamental de que el matrimonio ha tenido una duración de 27 años, determinan que consideremos que no procede limitar temporalmente la pensión, que fijamos en un importe de 1.500 euros con carácter indefinido.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por Dª Isabel , revocamos la sentencia de 19 de septiembre de 2.005, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela en el juicio de divorcio nº 176-05, en el sentido de fijar como pensión compensatoria la cantidad de 1.500 euros mensuales con carácter indefinido; manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.