Sentencia Civil Nº 137/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 230/2007 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00137/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2007

SENTENCIA Núm. 137/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNEZ

En GIJON, a siete de Abril de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 899/06, Rollo núm. 230/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón; entre partes, como apelante DOÑA Sara , representado por la Procuradora Dª. Ana Sánchez Pardías, bajo la dirección letrada de D. Pedro Muñiz García, como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº. NUM000 DE GIJÓN,, representado por el Procurador D. Anibal cuetos Cuetos bajo la dirección letrada de D. Joaquín Cuetos Cuestos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de Enero de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA ISABEL SÁNCHEZ PARDIAS, en nombre y representación de DOÑA Sara debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUMERO NUM000 DE GIJÓN, cuya representación procesal ostenta el Procurador de los Tribunales DON ANIBAL CUETOS CUETOS, de las pretensiones deducidas en la demanda. Con imposición de costas procesales a la parte demandante. "

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Sara se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día 7 de febrero de 2.008 para Votación y Fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, salvo el plazo de transcripción de la sentencia por motivo de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, Dª Sara , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción de impugnación del acuerdo adoptado por la demandada, Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM000 de Gijón, en Junta de Propietarios celebrada el 25 de mayo de 2.006, por el que se liquidaba la deuda que la demandante mantenía con la Comunidad, por importe de 1.423 €, en concepto de derramas por la obra de reforma de la fachada y seguro del edificio, por entender la demandante que la obra de la fachada no era necesaria para la conservación, seguridad y habitabilidad del inmueble, y que la derrama por seguro no había sido aprobada por la Junta de Propietarios. En el fundamento jurídico segundo de la demanda, alegaba la actora, en cuanto a su legitimación, que no le hacía falta estar al corriente del pago de la totalidad de la deuda exigida por la Comunidad, que expresamente se impugnaba, por entender que no era de aplicación la regla que exige estar al corriente de pago, cuando lo que se impugna es la deuda liquidada, de conformidad con lo establecido en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

La Comunidad demandada compareció y contestó a la demanda, alegando, entre otras cosas, la falta de legitimación activa de la demandante, por no haber salvado su voto en la Junta, conforme establece el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y la falta de litisconsorcio activo necesario.

En el acto de la audiencia previa, se rechazó la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, y, en lo que referente a la falta de legitimación activa, estimó el Juzgador "a quo" que se trataba de una cuestión de fondo, que debía resolverse en Sentencia.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima la demanda en su integridad, e impone a la demandante las costas causadas.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, alega la parte apelante que la Sentencia apelada aprecia de oficio una cuestión no alegada por la parte demandada, cual es la falta de legitimación de la actora, por no haber dado cumplimiento a lo exigido en el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , al no estar al corriente en el pago de todas las deudas comunitarias vencidas, y no haber procedido a su consignación, con anterioridad a la presentación de la demanda, entendiendo la apelante que, por tratarse de una cuestión de fondo y no procesal, no puede ser apreciada de oficio por el tribunal, sino que tiene que ser expresamente alegada por el demandado. Tal motivo encierra, aunque sin nombrarla, una imputación de

incongruencia por "ultra petitum", que debe ser objeto de tratamiento como infracción de lo dispuesto en el artículo 218-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Establece el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , después de mencionar a las personas que pueden impugnar los acuerdos comunitarios, que «Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios».

Sobre la naturaleza y tratamiento procesal de dicho requisito, se pronunció ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en el Auto de 29 de mayo de 2.003 , en el sentido de que no se trata de un requisito de carácter procesal, cuya inobservancia pueda motivar un Auto de sobreseimiento, sino que se trata de una circunstancia que afecta a la legitimación "ad caussam", sobre el que no cabe pronunciarse en la audiencia previa, sino que debe ser tratado en Sentencia (criterio éste que se mantuvo inicialmente en resoluciones posteriores de este mismo Tribunal, como las Sentencias 22 de julio y 18 de septiembre de 2.003 ).

Ahora bien, hemos de tener en consideración que el citado Auto de 29 de mayo de 2.003 (dictado en el Recurso de Apelación nº 1011/2002 ), revocó el Auto apelado -de fecha 17 de julio de 2.002, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 107/02, por el que se había acordado estimar la falta de legitimación del demandante, de conformidad con el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad demandada, y el sobreseimiento de las actuaciones-, y acordó la continuación del proceso, citando a las partes a la audiencia previa, de forma que los autos siguieron su curso, hasta que en dicho procedimiento recayó Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2005 , desestimatoria de la demanda, que fue apelada por la parte demandante ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, dando lugar al Recurso de Apelación nº 591/05 , que terminó por Sentencia de fecha 23 de marzo de 2.007 , en la que, este mismo Tribunal, con diferente composición, pese a que constata que la desestimación de la demanda en la primera instancia había obedecido a que se consideraba caducada la acción, se plantea la necesidad de examinar si concurre la causa que priva de legitimación al recurrente para impugnar acuerdos, por no haber dado el actor cumplimiento al deber de tener pagadas las deudas con la Comunidad, o consignar judicialmente su importe, conforme a lo dispuesto en el artículo 18-2 del Ley de Propiedad Horizontal , por considerar que el incumplimiento sería «apreciable ex oficio», y se convertiría, una vez apreciado, en causa de desestimación del recurso, según se expresa en el fundamento jurídico primero de la citada resolución, y concluye al respecto que, efectivamente, no había dado cumplimiento el demandante a dicho requisito, por lo que confirmó la desestimación de la demanda, sin perjuicio de la caducidad cuya apreciación entendimos que había sido correctamente argumentada y estimada por la sentencia de instancia. Es evidente que, en esta última Sentencia, ya anunciaba el Tribunal un cambio de criterio, en relación con la naturaleza y tratamiento procesal que merecía la cuestión, pues si consideramos que el incumplimiento del deber impuesto al demandante por el artículo 18-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es apreciable de oficio, hemos de concluir también que se trata de una cuestión que, tenga o no tenga naturaleza procesal, puede y debe ser tratada y resuelta por el Tribunal en el primer momento del proceso en que tenga constancia de la falta de pago o consignación, y de que el acuerdo no se encuentra comprendido en la excepción que admite el propio precepto, ya sea el momento de admitir a trámite la demanda, en la Audiencia Previa, o en Sentencia, pues sería absurdo dejar continuar un procedimiento hasta Sentencia, cuando puede ponerse fin a él con economía de tiempo y de gastos.

Que se trata de una cuestión de orden público y apreciable de oficio, se deduce con meridiana claridad del hecho de que el precepto se expresa en términos imperativos -dice que el propietario «deberá estar al corriente..»-, y de que el cumplimiento de ese deber se impone como condición necesaria para el ejercicio de la acción de impugnación, constituyéndose en auténtico requisito de procedibilidad (en este sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 19 de abril de 2.004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 29 de abril de 2.004, Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2.005, Autos de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 31 de octubre de 2.002 y 25 de abril de 2.006, Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2.006, Auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2.006 ).

Ciertamente, ni el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni ningún otro precepto exige que con la demanda de impugnación de acuerdos se aporte documento que acredite que el demandante se encuentra al corriente en el pago de las cuotas comunitarias, o que ha efectuado la consignación de las adeudadas, pero ello no quiere decir que si en el momento de resolver sobre la admisión de la demanda existe constancia cierta en los autos, por cualquier medio, de que el demandante es moroso, no pueda el tribunal dictar Auto no admitiendo la demanda a trámite, por incumplimiento del requisito exigido por el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Tal ocurre cuando, como en el caso que nos ocupa, es el propio demandante el que reconoce abiertamente en la demanda no haber pagado ni consignado la cantidad liquidada en el acuerdo que impugna. Sin que a ello se oponga lo dispuesto en el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, aunque en su número 1 establece que «las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley», añade en el número 3 que «tampoco se admitirán las demandas cuando ...... no se hayan ...... efectuado ....... consignaciones que se exijan en casos especiales», pues en este caso se exige el pago o la consignación judicial de la deuda.

Con mayor razón, puede ser resuelta la cuestión en la audiencia previa, mediante Auto de sobreseimiento, si en ese momento tiene constancia cierta el tribunal del incumplimiento del requisito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 416-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta que la enumeración que en dicho precepto se hace de las «circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo», sobre las que el tribunal debe resolver en dicho acto, no es "numerus clausus", como se deduce claramente del empleo del término «cualesquiera» que precede a «circunstancias», y, sobre todo, porque después de describir el género, se dice «y, en especial, sobre las siguientes», con lo que claramente se está admitiendo la posibilidad de que existan otras circunstancias no contenidas en la enumeración que sigue a continuación; y si admitimos que el incumplimiento del requisito puede determinar la inadmisión a trámite de la demanda, es evidente que se trata de una circunstancia que puede impedir también la válida prosecución y término del proceso mediante Sentencia sobre el fondo. Lo que viene a confirmar el artículo 423-3, párrafo segundo , al disponer que «también se dispondrá el sobreseimiento si, al iniciarse la vista, no apareciesen cumplidos los requisitos especiales que las leyes exijan, por razón de la materia, para la admisión de la demanda» (en este sentido se pronuncian también el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 25 de abril de 2.006 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2.005 ).

Se trata, además de un defecto insubsanable, puesto que el precepto exige que el propietario impugnante pague o consigne antes de impugnar, es decir, antes de presentar la demanda, de modo que condiciona la posibilidad de impugnar al previo pago o consignación, por lo que solo resultará subsanable la falta de acreditación del requisito, no su cumplimiento (en este mismo sentido se pronuncian la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, de 25 de octubre de 2.006, y las que en ella se citan, de las Audiencias Provinciales de Alicante, de 28 de enero de 2.004, Guadalajara de 4 de marzo de 2.004, Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2.004, Tarragona de 15 de junio de 2.004, Málaga de 21 de junio de 2.004, León de 21 de julio de 2.004, Badajoz de 5 de octubre de 2.004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2.005, así como en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 16 de mayo de 2.005, y de Alicante, Sección 5ª, de 1 de marzo de 2.006 ).

TERCERO.- Por otra parte, sostiene la parte apelante que, en cualquier caso, el acuerdo estaría comprendido en la excepción contemplada en el propio artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que «esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios».

Cierto es que, en resoluciones anteriores de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, a las que ya hemos hecho referencia (Auto de 29 de mayo de 2.003, y Sentencias de 22 de julio y 18 de septiembre de 2.003 ), se decía que «....la referencia al establecimiento o alteración de las cuotas de participación inclina a constreñir la excepción a aquellos acuerdos cuyo exclusivo objeto fuera modificar la cuota de participación asignada a alguno o algunos comuneros en el título constitutivo. Sin embargo, abstracción hecha de que una interpretación como esa reduciría la aplicación de la excepción a unos pocos y raros casos, se compadece mal con la alusión al Art 9 de la L. P. H ., en el que se hace referencia a las cuotas de participación como criterio de contribución a los gastos comunes por los copropietarios. Es por ello que, en el parecer de la Sala, la excepción debe alcanzar no sólo a los acuerdos más arriba aludidos, sino también a aquellos otros en que se establezca un criterio de distribución de todos o determinados gastos que se aparte de lo especialmente dispuesto en el titulo constitutivo sobre el particular, o, a falta de previsión específica, del criterio subsidiario de distribución de gastos conforme a la cuota de participación. Por tanto, aunque tanto el Art. 15.2 , como el Art. 18. 2 de la LPH . obedecen a la finalidad de limitar la participación en la vida comunitaria del copropietario moroso, privándole respectivamente del derecho al voto y a impugnar los acuerdos sociales, tratándose de acuerdos cuyo objeto sea el más arriba aludido y seguramente por su transcendencia para la comunidad, incluso el copropietario moroso estará legitimado para impugnarlos».

Ahora bien, nótese que dichas resoluciones no dicen en ningún momento que la excepción alcance a los acuerdos en los que se aprueben o liquiden derramas, que puedan resultar contrarios a los estatutos, pues lo único que dice es que debe alcanzar no solo a los acuerdos que de forma expresa establezcan o alteren las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 , sino también a los acuerdos en que implícitamente se altere el «criterio de distribución de todos o determinados gastos» previsto en el apartado e) del citado artículo 9 , es decir, p.e. acuerdos en los que se distribuyan los gastos por partes iguales cuando conforme al título debieran distribuirse por coeficientes de participación, o viceversa, o en los que se distribuyan los gastos por partes iguales y el título guarde silencio sobre el criterio de distribución.

No obstante, a mayor abundamiento, hemos de precisar que la doctrina sentada en aquéllas resoluciones, ha sido superada por la más reciente, seguida por esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en su actual composición, plasmada, entre otras, en Sentencias de 4 de julio y 6 de noviembre de 2.007 , en las que decíamos que, como dice la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 22 de enero de 2.002, y reitera la de 28 de mayo de 2.003, ni tal disposición -la del artículo 18-2 de la LPH - es dudosamente constitucional, sino correcta reiteración de mecanismos tendentes a evitar comportamientos reiterados de impago de comuneros, y por tanto protectores del buen funcionamiento de las comunidades de propietarios, ni es posible la interpretación que se pretende, pues frustraría aquella finalidad legal, dando al traste con la idea que perseguía la modificación de la Ley de 1960 , que en su exposición de motivos quedaba claramente expuesta: "la lucha contra la morosidad"; de modo que para estar legitimado, sea el comunero titular de un inmueble, lo sea de un número plural de ellos, habrá de estar al día en el pago "de la totalidad" de sus deudas vencidas, y no estándolo -como es el caso- para alcanzar tal legitimación se le exige consignar aquellas; y no se diga -decimos nosotros- que las deudas que mantiene la actora con la comunidad no son deudas vencidas, pues se trata de deudas aprobadas y liquidadas en un acuerdo comunitario, cuyas actas le fueron notificadas con anterioridad a la presentación de la demanda, y el hecho de que uno de los acuerdos sea precisamente el ahora impugnado no eximía a la demandante de su obligación de, al menos, consignar judicialmente las cantidades resultantes de dicha liquidación, y las que posteriormente se hubiesen devengado, hasta la fecha de presentación de la demanda, teniendo en cuenta que el artículo 18-4 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que «la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios», por lo que es obvio que dicho acuerdo era inmediatamente ejecutivo, y las cantidades resultantes de la liquidación, vencidas y exigibles. Resolver de este modo no supone hacer una interpretación restrictiva de la excepción contenida en el citado artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal , sino interpretar el precepto en sus propios términos, pues cuando dicho precepto establece que la obligación de pagar o consignar la totalidad de las deudas vencidas «no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios», se está refiriendo única y exclusivamente a los acuerdos por los que la comunidad pretenda establecer "ex novo" las cuotas de participación de cada piso o local en los gastos comunes, y a los acuerdos por los que la comunidad pretenda alterar las cuotas que vienen establecidas en el título constitutivo, o supongan, de hecho, una modificación de tales cuotas, y, sin embargo, en el presente caso, se está impugnando un acuerdo de fijación de una derrama, sin que, en ningún momento se proponga la Comunidad alterar las cuotas de participación, ni se vean estas comprometidas por tales acuerdos. Se trata, por tanto, en este caso, de deudas cuya liquidez y exigibilidad vienen determinadas, precisamente, por el acuerdo ejecutivo que las aprueba, cuya impugnación no suspende -repetimos- su ejecución.

En consecuencia, no estando el acuerdo impugnado comprendido en la excepción, hemos de concluir que, en efecto, no se cumple en este caso con el requisito exigido por el artículo 18-2 de la Ley de Propiedad Horizontal para el ejercicio de la acción de impugnación, apreciable de oficio, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sara , contra la Sentencia dictada el 2 de enero de 2.007, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 899/06, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.