Sentencia Civil Nº 137/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 193/2007 de 30 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00137/2008

SENTENCIA Nº 137

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: IMPUGNACIÓN ACUERDO JUNTA PROPIETARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE ABRIL DE DOS MIL OCHO.

En el Rollo de Apelación número 193 de 2.007 dimanante de Juicio Ordinario nº 362/05, sobre impugnación acuerdo Junta

Propietarios, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

de fecha 29 de Diciembre de 2.006, han comparecido, como demandantes-apelantes, DON Fernando

(por fallecimiento su esposa Dª Verónica ), DOÑA María Teresa ,

DON Pedro Enrique , DON Rosendo , DOÑA Beatriz Y DON

Francisco , representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y

defendidos por el Letrado D. Alejandro Martínez Elipe; y como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA

AVENIDA DE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada, ante este Tribunal, por el Procurador D.

Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado D. Octavio Porres Ortega.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santamaría Villarejo, en representación de D. Fernando , Dª. María Teresa , D. Pedro Enrique , D. Rosendo , Dª. Beatriz y D. Francisco , contra la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Sedano Ronda, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Fernando (por fallecimiento su esposa Dª Verónica ) y otros se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el dia 22 de Enero de 2.008 , la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinado el escrito de recurso articulado por la representación procesal de la parte actora, procede significar que la esencia de los motivos de impugnación que lo configuran se centra en torno a dos cuestiones esenciales. En primer lugar, es preciso determinar, a los efectos del art 17 LPH , el régimen de mayoría que se precisa para la validez de la adopción del acuerdo impugnado. En segundo lugar, y en el caso de considerar validamente adoptado el acuerdo impugnado, debe de analizarse si están vinculados por su contenido los propietarios de los locales de negocio de los que son titulares los actores- recurrentes.

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones enunciadas es preciso realizar las siguientes consideraciones de orden fáctico:

1ª.- La comunidad demandada esta compuesta por 48 propietarios, de los cuales 40 corresponde a viviendas, con un coeficiente del 84,80% y 8 a locales comerciales con un coeficiente del 15,20 %.

2ª.- El acuerdo litigioso de fecha 11-01-2005 se refiere a la aprobación de la sustitución de los ascensores viejos por otros nuevos y la bajada de los mismos a cota cero con las consiguientes obras de reforma del portal.

3ª.- En el inmueble residen personas con problemas de accesibilidad y de movilidad ( F. 117) y la pluralidad de escaleras existentes desde la calle al portal y desde el portal para acceder a los ascensores determina la necesidad de salvar esas escaleras para permitir la adecuada accesibilidad al inmueble y a sus ascensores y, en definitiva, para su adecuada habitabilidad. (f. 315 y s).

4ª.- En la junta de Propietarios litigiosa la bajada del ascensor a cota cero y la reforma del portal fue aprobada por 18 votos a favor y tres en contra y no consta la manifestación discrepante de ninguno de los propietarios de viviendas ausentes de la junta de propietarios ( 22) y respecto de los locales esa discrepancia se manifestó únicamente por la mera devolución por los titulares de los locales de los recibos de la derrama extraordinaria y no por "comunicación" al Secretario de la Junta y, por otro lado, a la junta asisten tres propietarios de locales y la demanda la interponen seis de los ocho locales. Ahora bien, y en todo caso, es lo cierto que concurre mayoría de 40 propietarios y, por lo tanto, mayoría de 3/5 ( que serian 30 propietarios y 60% de cuota de participación) y siempre "mayoría simple" del art. 17-1º-3º LPH . Así, de conformidad con el art 17 LPH , donde se indica que los propietarios "ausentes" que notificados del acuerdo no hubieren manifestado su discrepancia se computaron como votos positivos ó favorables, concurriría que los votos a favor del acuerdo serían de 40 propietarios, con un 84,80 % de cuota de participación, siendo la postura discrepante únicamente de parte de los propietarios de locales demandantes y recurrentes ( que son seis de ocho locales) , con lo que no puede compartirse el criterio de la parte recurrente de que el acuerdo se toma con una "minoría", pues se trata de una mayoría no ya simple sino cualificada de propietarios.

SEGUNDO.- Dicho lo que antecede, procede, como punto inicial y de partida, descartar la necesidad de unanimidad para la adopción del acuerdo impugnado; y ello aún afectándose el portal y aún afectándose los fosos del ascensor al bajar su inicial cota a cota cero o cota de la calle. Para el acuerdo litigioso era necesario únicamente o mayoría de 3/5, por referirse a un servicio común de interés general, o mera mayoría de propietarios y cuotas por referirse a la accesibilidad del edificio y a la necesidad de superar manifiestas barreras arquitectónicas que dificultan el acceso y la movilidad en el edificio.

Estamos en presencia de una obra manifiestamente necesaria a los efectos de la accesibilidad del inmueble y del art 10 LPH y no de una mera obra útil o conveniente, derivada del art 11 LPH . Basta con comparar las fotografías anteriores a la obra que describen las múltiples barreras que impiden la movilidad en el edificio con las fotografías posteriores, para comprobar que la accesibilidad del edificio ha mejorado de forma absoluta y que de ser un edificio con importantes barreras que dificultaban la movilidad, ha pasado a ser un edificio adecuadamente accesible y con los medios técnicos para una correcta habitabilidad de sus moradores.

Dicho lo que antecede es preciso realizar las siguientes consideraciones en orden a la cuestión enunciada del régimen de mayorías preciso para la sustitución del ascensor en orden a la mayor habitabilidad y accesibilidad del inmueble:

1.- Sobre el carácter de "obra necesaria" de la instalación del ascensor, a los efectos del art 10 y art 11 LPH , no se alberga duda alguna, no solo de que se trata de una obra necesaria para la habitabilidad del inmueble, sino de manera muy especial para la accesibilidad de un inmueble antiguo y donde viven personas que por edad y dificultades de movilidad precisan para el adecuado uso del inmueble de todos los mecanismos posible de accesibilidad y utilidad de su propiedad.

En consecuencia, el ascensor no es una simple "mejora", que al exceder de tres mensualidades pueda justificar la exoneración de su pago por parte de los recurrentes y titulares de locales de negocio ubicados en la comunidad demandada, sino que es una obra "necesaria". La calificación de los ascensores como elemento común es indiscutida en la ley, la doctrina científica y la jurisprudencia, y así se deriva de lo dispuesto en los artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. (STS de 7-06-2005 ). Es reiterada la jurisprudencia que considera que la instalación de un ascensor en un edificio de varias plantas reporta una indudable utilidad acorde con los servicios de que disponen hoy en día la práctica totalidad de los edificios de no tan reciente construcción (SS.T.S. 14-07-9 y 05-07-95 ), al suponer una mejora general para los propietarios de la finca, comportando, además, un tratamiento igualitario de las condiciones de vida de los comuneros, y, porque la contribución a los gastos de comunidad de los propietarios, es, por regla general, independiente del hecho de que reporte o no un beneficio directo a los comuneros propietarios de locales de negocio o a comuneros propietarios de pisos bajos o de primeros pisos. La SAP Madrid de 19 de abril de 2005, sección 10ª , indica que "ciertamente, los ascensores se vienen calificando como manifestación señera de los servicios comunes de interés general por la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que se contiene entre otras en SSAAPP de Asturias, de 9 de enero y 24 de abril de 2002; de La Rioja, de 14 de marzo de 2002; de Barcelona, de 30 de abril de 2002; de Santa Cruz de Tenerife, de 24 de mayo de 2002 ; y de Vizcaya, Secc. 5.ª, 20 de mayo de 2003" ). En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22-09-1997 señala que la instalación del ascensor "ha de reputarse no sólo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble y no simple obra innovadora de mejora..." y la Audiencia Provincial de Asturias, entre otras, en las sentencias de 25-09-2003 de la Sección 4ª y de la sección 5ª de 24-10-2005 ha venido declarando: "Esta Sala en su Sentencia de 29 de abril de 2002 , en coincidencia con la pauta seguida por otras Secciones civiles de esta Audiencia, al abordar el tema de la instalación de ascensor en edificios que carecían de tal servicio, ha señalado que tal instalación podría considerarse como una verdadera mejora en el año 1960, cuando se publicó el primer texto de la Ley de Propiedad Horizontal, pero no lo es en la actualidad, pues la notoria elevación del confort y del nivel de vida hacen que deba considerarse como un servicio común de interés general; criterio sostenido por la mayoría de los autores que se ocuparon del tema y que también se deduce de la interpretación sistemática de la Ley, ya que mientras las nuevas instalaciones y las mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble se regulan en el artículo 11 , con la exención de contribuir al gasto respecto a los propietarios disidentes, los acuerdos específicos referentes a la instalación de ascensor se contienen en el artículo 17 regla primera , cuyo párrafo final declara que tales acuerdos obligan a todos los propietarios sin limitación o distingo alguno; de suerte que esta obligación comprende no sólo el acatamiento del acuerdo válidamente adoptado por parte de todos los comuneros, sino la de contribuir al gasto con arreglo a lo establecido, incluso respecto a los propietarios que votaron en contra"

2.- Procede significar que no sería precisa la mayoría cualificada de 3/5, pues entre las diversas modificaciones que ha ido recibiendo la Ley 48/1960 de 21 de julio , para su adaptación a la realidad social, se encuentra, por lo que aquí interesa, la reforma operada por el apartado 1 de la Disposición Adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , que, como consecuencia de la atención que ineludiblemente había de prestarse a lo dispuesto en la Ley 13/1982 de 7 de abril de Integración Social de los minusválidos, que reserva parte de su articulado a aspectos sobre Movilidad y Barreras Arquitectónicas y que desarrolla uno de los aspectos programáticos que consagra el art. 49 de la Constitución, relativo a la política de solidaridad que han de observar los poderes públicos previendo, tratando, rehabilitando e integrando a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en lo que requiera su igualdad con los demás ciudadanos, impone a las comunidades de propietarios, en el supuesto de que vivan en el inmueble personas con discapacidad o mayores de setenta años, la realización de obras de accesibilidad necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, y con el límite de que tales no excedan del importe de tres mensualidades. En caso contrario, serán exigibles si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente, que, a tenor de lo previsto en el art.17.1 LPH , vendrá representada por el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Por tanto, es evidente que el espíritu y voluntad del legislador es el de facilitar la adopción de acuerdos que conlleven una mejora de la accesibilidad de los inmuebles en régimen de Propiedad Horizontal (SSAP de Guipúzcoa, sección 2ª de 24-04-2006 y AP de Gerona, sección 2ª de 20-03-2006 ).

En nuestro caso, esas mayorías han sido obtenidas con la suma de los votos presentes y ausentes no discrepantes de los propietarios, al menos de las viviendas. Todo ello incluso, como dice el art 17 LPH , aunque implique la modificación del título constitutivo o de los estatutos, lo cual no se ha acreditado en este caso, pues la forma del pago de la derrama se hace conforme a la cuota de cada local y de cada vivienda, que es la forma establecida en el art 9 LPH , ya sean pagos por gastos ordinarios u extraordinarios, pues todos son gastos generales para el mantenimiento habitabilidad y accesibilidad del inmueble.

Por ello, no puede decirse, como hace el recurrente (f. 552), que la obras de supresión de barreras arquitectónicas sean un beneficio exclusivo para los moradores de las viviendas, sino que son una obra necesaria, y, por lo tanto, en beneficio de todos los propietarios del inmueble, ya sean de viviendas o de locales, pues, por ello, tanto el art 11 LPH , como el art 17 LPH , establecen que los acuerdos en materia de accesibilidad obligan a todos los propietarios, al igual que obligan los acuerdos en materia de obras necesarias para la comunidad del art 10 LPH y sin posibilidad de aplicar el derecho de discrepancia del art. 11 LPH .

TERCERO.- En lo relativo a la posibilidad de exclusión de los titulares de los locales del pago de las obras de cambio de ascensor, procede significar que lo que los estatutos de la comunidad en su art 5 indican es la mera exoneración en favor de los locales del pago de gastos de "reparación y conservación" de los ascensores, pero en ningún caso se produce la liberación del pago de los gastos de la "sustitución" del ascensor como elemento común ya tengan o no acceso; por lo que la mera literalidad de los Estatutos justificaría el pago de las obras objeto de esta causa, ya que la exoneración estatutaria es solo para "reparación y conservación".

En todo caso, son reiteradas las resoluciones de la mayoría de Audiencias Provinciales, que establecen que, adoptado el acuerdo de instalación del ascensor por la mayoría de propietarios y cuotas a las que se refiere el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizonta , se impone la obligatoriedad del acuerdo a todos los propietarios, incluso a los disidentes y a los propietarios de los locales aunque no participen de su uso. Así, lo tienen declarado las Sentencias de 23 de diciembre de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14ª.); SAP. de Burgos (Sección 2ª.) de 5 de noviembre de 2003 y de 28-04-2008; SAP de Jaén, sección 1ª de14 de noviembre de 2003; SAP de Madrid, sección 13 de 9-05-2003; SAP de Valladolid, sección 1ª de 10-06-2004 , que señalan que en el supuesto concreto de instalación de ascensores contemplado en el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , no entra en juego la previsión del art. 11 LPH , al no poder considerarse aquella como innovación innecesaria, teniendo un tratamiento especial e individualizado en el primero de los citados preceptos que impone a todos los propietarios la obligatoriedad de los acuerdos válidamente adoptados conforme al mismo. La SAP de Cádiz, sección 2ª de 25-01-2006 dice: "En esta alzada no obstante, ha de añadirse que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de marzo de 2003 (Sección 3ª ), en caso similar al de autos, el gasto común que prevee el artículo 9.2 de la LPH es algo inevitable, de cuya contribución no puede eximirse ningún condómino por una simple renuncia al uso de elemento común; no obstante, de manera excepcional, pueden surgir situaciones especiales contenidas en el Título Constitutivo o en los Estatutos de la Comunidad, o en virtud de acuerdo comunitario adoptado adecuadamente y pleno de validez (unanimidad) por el que se liberan a determinados pisos o locales del abono de ciertos gastos comunes a causa de un concreto servicio común (SSTS de 10 de marzo y 30 de diciembre de 1993 ), pero esta exención de mantenimiento de ciertos servicios (por ej. Portería, ascensor es cuestión diferente de la de contribuir a los gastos extraordinarios. En suma, una cosa es la exención de contribución con relación a los gastos comunes de conservación y mantenimiento y otra diferente hacer frente a los gastos extraordinarios como son los que se derivan de la sustitución de ascensores nos recuerda la Sentencia inicialmente citada, tesis que tiene su apoyo jurisprudencial en las SSTS de 10 de diciembre de 1992 y 17 de febrero de 1993, entre otras, por las siguientes razones: 1 ) Porque se introducen elementos nuevos (elemento común) del que pasa a ser copropietario el titular del local; y 2) Porque no puede desdeñarse el aumento de valor que con dichos ascensores nuevos recibe el inmueble, plusvalía que beneficia a todos los condóminos".

En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22-09-1997 señala que la instalación del ascensor "ha de reputarse no sólo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble y no simple obra innovadora de mejora..." y la Audiencia Provincial de Asturias, entre otras, en las sentencias de 25-09-2003 de la Sección 4ª y de la sección 5ª de 24-10-2005 ha venido declarando: "Esta Sala en su Sentencia de 29 de abril de 2002 , en coincidencia con la pauta seguida por otras Secciones civiles de esta Audiencia, al abordar el tema de la instalación de ascensor en edificios que carecían de tal servicio, ha señalado que tal instalación podría considerarse como una verdadera mejora en el año 1960, cuando se publicó el primer texto de la Ley de Propiedad Horizontal, pero no lo es en la actualidad, pues la notoria elevación del confort y del nivel de vida hacen que deba considerarse como un servicio común de interés general; criterio sostenido por la mayoría de los autores que se ocuparon del tema y que también se deduce de la interpretación sistemática de la Ley, ya que mientras las nuevas instalaciones y las mejoras no requeridas para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble se regulan en el artículo 11 , con la exención de contribuir al gasto respecto a los propietarios disidentes, los acuerdos específicos referentes a la instalación de ascensor se contienen en el artículo 17 regla primera , cuyo párrafo final declara que tales acuerdos obligan a todos los propietarios sin limitación o distingo alguno; de suerte que esta obligación comprende no sólo el acatamiento del acuerdo válidamente adoptado por parte de todos los comuneros, sino la de contribuir al gasto con arreglo a lo establecido, incluso respecto a los propietarios que votaron en contra"

En definitiva, el ascensor es un elemento común cuya sustitución y adaptación a la necesaria accesibilidad del inmueble y a la supresión de barreras arquitectónicas no supone una innovación innecesaria o de mera utilidad o una simple mejora a los efectos del art 11 LPH , sino que es una innovación necesaria para la habitabilidad y accesibilidad del inmueble, a los efectos del art 10 LPH , que puede ser exigida por cualquier propietario y que como es adoptado el acuerdo con las mayorías precisas, debe de ser costeada por todos los comuneros y propietarios a los efectos del art 9-2 LPH . Todo ello, sin olvidar que si, además, afecta a la accesibilidad del inmueble esa obligación de pago no se exime al disidente, aún cuando su importe exceda de tres mensualidades, por expresa disposición del art 11-2 LPH , por lo que no es un gasto en exclusiva de las viviendas y que sólo benefician a las viviendas.

CUARTO.- Se invoca por la parte recurrente la concurrencia de una situación de "abuso del derecho", pues considera que era innecesaria la bajada del ascensor a la cota cero y que los problemas de accesibilidad evidentes en el inmueble litigioso antes de las reformas objeto de este litigio podían haberse salvado con otros medios técnicos como una rampa fija o con rampas o plataformas salvaescaleras. No cabe apreciar en la Comunidad demandada un "inciviliter agere" o "incivile ac inusitatum"; pues no actuó con "abuso de derecho" al adoptar un acuerdo, con las mayorías requeridas por la Ley, que es expresivo de la voluntad mayoritaria expresada en debida forma por los Comuneros. La S.T.S., Sala Primera, de 10 de febrero de 1998recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972la cual sienta, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de la propia Sala Primera, reflejada, entre otras, en la S.T.S. de 28 de noviembre de 1967 , que para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º uso de un derecho objetivo y externamente legal 2.º, daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SS.T.S., Sala Primera, de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964, 30 de mayo de 1995, 5 y 15 de marzo, 20 de julio y 25 de septiembre de 1996, 10 de febrero y 30 de junio de 1998 ). Se trata de un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correlativo a una compensación equivalente (SS.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959, 4 de octubre de 1961, 26 de abril de 1976, 2 de junio y 7 de julio de 1981, 22 de abril de 1983, 25 de junio de 1985, 14 de febrero y 30 de junio de 1986, 9 de septiembre de 1987, 12 de noviembre de 1988, 1 y 27 de febrero de 1990, 5 de marzo y 11 de mayo de 1991, 20 de febrero y 3 de noviembre de 1992, 17 de febrero y 5 de abril de 1993, 6 de mayo, 11 de julio y 2 de diciembre de 1994, 13 de febrero de 1995, 5 de marzo y 25 de septiembre de 1996, 4 de julio y 10 de octubre de 1997 ); no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle. (SS.T.S., Sala Primera, de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960 ), por oponerse a ello la máxima "qui iure suo utitur neminen laedit" (SS.T.S., Sala Primera, de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966 ); a salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de "iusta causa litigantis" (SS.T.S., Sala Primera, de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933, 13 de junio de 1942, 14 de febrero de 1944, 17 y 27 de febrero de 1958, 4 de marzo y 22 de septiembre de 1959, 7 de junio y 25 de noviembre de 1960, 4 de octubre de 1961, 10 de junio de 1963, 17 de abril y 17 de noviembre de 1965, 12 de febrero de 1966, 28 de noviembre de 1967 y 5 de junio de 1972 ). En consecuencia, se excluye todo abuso de derecho, pues no se ha probado la intención de dañar (SS.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992, 27 de abril y 11 de julio de 1994, 5 de marzo de 1996 y 9 de febrero y 30 de mayo de 1998 ), ni la falta de un interés legítimo, ni de una conducta de mala fe o contra la función social del derecho instado, cuyos límites normales fueron respetados (SS.T.S., de 27 de mayo de 1988, 15 de junio de 1995, 5 de marzo y 30 de octubre de 1996, 3 de julio de 1997 ). Así las cosas, la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo en torno a esta figura de abuso del derecho (STS de 25 de junio de 1985, 12 de noviembre de 1988, 11 de mayo de 1991, 20 de febrero de 1992, 5 de abril de 1993, 7 de abril de 1994, 23 de mayo de 1995 , entre otras) concreta la esencia del abuso del derecho en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva, que no es otra que la intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo, como en la objetiva, en lo que es la anormalidad en el ejercicio del derecho, de tal manera que, concretándose esa idea, se viene exigiendo que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita y viene impuesta por la exigencia de una conducta ética en el ejercicio de los derechos (STS 21.9.87 y 11.5.90 ); y el mismo Tribunal Supremo (STS 18.4.90, 26.1.93, 6.4.94 , etc.), ha venido estableciendo que no hay tal abuso del derecho cuando la actuación está cubierta por un precepto legal, en aplicación del apotegma jurídico "qui iure suo utitur, neminen laedere", recogido por el Derecho Romano (Leyes 55 y 155, pf. 11, del Título XVIL Libro L, del Digesto) y por nuestra Legislación Histórica (Regla 14, Título XXXIV, Partida VII). La apreciación del abuso de derecho exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales: 1.º Uso de un derecho objetivo y externamente legal. 2.º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. 3.º Inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. 4.º Pero no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por un precepto legal (Sentencia AP Tarragona de 3 de junio de 2005). 5 .º Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

Para que concurra abuso de derecho tiene que existir una patente desproporción entre el fin pretendido y la actuación de la parte, siendo ésta irracional, sin que le cause ningún beneficio y con perjuicio para la otra Tiene que existir intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita o utilizando el Derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia. El ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita o utilizando el Derecho de un modo anormal o contrario a la convivencia. (Sentencia AP Cantabria de 19 de octubre de 2005 ). En nuestro caso, la ausencia de abuso de derecho, en los términos indicados, por parte de la comunidad demandada y en relación con el acuerdo objeto de litigio es manifiesta por las siguientes razones:

1ª.- En lo relativo al cambio o sustitución de los ascensores, su necesidad viene indubitadamente impuesta por su antigüedad y por su mal estado, pues se trata de ascensores instalados en 1975( lo que supone una mas que notoria vetusted y antigüedad) y cuya sustitución viene impuesta por la necesidad de cambiar mas del 70% de sus componentes( f. 121 y ss); lo que supone que esa sustitución de los ascensores no es abusiva sino que, por el contrario, responde a un fin legítimo y fundado.

2ª.- En la bajada del ascensor a cota cero, aun siendo posibles otras alternativas como rampas móviles, es lo cierto que dada la gran cantidad de escaleras existentes en la comunidad, para su adecuada y plena accesibilidad la solución más completa e integral era la bajada del ascensor que no se presenta: ni como una solución caprichosa, ni arbitraria, ni desproporcionada, sino adecuada al objetivo de la plena accesibilidad del inmueble.

Al respecto, debe de significarse que la perito judicial en su primer informe destaca la imposibilidad de una rampa fija, pues la de 12% de pendiente no es posible su realización y la de 14% no cumpliría con la normativa obligatoria de accesibilidad (f. 323). En lo relativo a la posibilidad de colocar plataformas elevadoras o salva-escaleras es esta una opción técnicamente posible, bien en forma inclinada o vertical, pero, a juicio del Tribunal, es mucho mas completa, integral, estéticamente adecuada y definitiva la solución adoptada por la comunidad de bajar el ascensor a cota cero; y ello sin olvidar que una vez decidida la bajada a cota cero las obras realizadas eran necesarias como se deriva del informe pericial.

Esto supone que la bajada de los ascensores no puede considerarse como una excusa para afectar elementos comunes o para realizar gastos innecesarios. Basta con comparar la situación de la comunidad antes de las obras de bajada del ascensor y de eliminación de escaleras con la situación actual, que se describe y documenta en el segundo informe pericial, para comprobar que se ha pasado de una situación de muy difícil accesibilidad con distintos tramos de escaleras a una situación de plena accesibilidad, confor y habitabilidad del inmueble, no ya en relación con el ascensor, sino en relación con la calle y con el portal del inmueble.

Por ello, la decisión de la comunidad no es "desproporcionada", aunque hubiera podido haber soluciones mas económicas, aunque no tan integrales y completas, y no tiene por objeto causar un daño a los dueños de los locales, ni es antisocial, ni es perniciosa, sino que es una solución adecuada, fundada, que ha mejorado enormemente la accesibilidad y habitabilidad del inmueble y que responde a un fin legítimo y fundado.

3ª.- En lo relativo a la posible afectación de elementos privados, es lo cierto que la pretensión de la demanda no contempla petición alguna sobre esta cuestión, pues el suplico de la demanda se contrae a la petición de nulidad del acuerdo número cuatro de la Junta de 11-01-2005 y, sobre todo, en el informe pericial se dice que la realización de los fosos para los ascensores del proyecto nuevo continúan realizándose en la localización actual, por lo que no afectan a los locales colindantes; y ello al margen de que la "gatera" existente en el portal descrito en el informe pericial, y por la que se puede acceder al hueco de la escalera después de las obras, pueda ser inutilizada o se pueda reformar para evitar toda relación con el local comercial de la Srª Pinillos y para que haya una separación definitiva.

En conclusión, el acuerdo impugnado no es arbitrario, ni desproporcionado, sino justificado en la función de autogobierno de la comunidad, por medio de su órganos de gobierno, y dentro de su derecho a realizar las obra necesarias mas adecuadas a la comunidad y no sólo las mas baratas o las que solucionan sólo de modo relativo el problema, sino las que dan una solución completa integral y definitiva y en la necesidad de superar evidentes barreras arquitectónicas y de garantizar la accesibilidad del inmueble y su adecuada habitabilidad.

CUARTO.- En lo relativo a la petición de no imposición de costas, procede su desestimación, pues solicitándose en la demanda únicamente la nulidad del acuerdo comunitario y con fundamento en la necesidad de unanimidad para su adopción y en la falta de obligación en su pago por los locales( vease Fundamentos de Derecho a b y c de la demanda, f, 7 y 8), ya se ha expuesto con claridad la improcedencia de la pretensión y, por lo tanto, no se han considerado dudas de derecho o de hecho a los efectos del art 394 LECV .

QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias en la representación de D. Fernando ( por fallecimiento su esposa Dª Verónica ), Dª María Teresa , D. Pedro Enrique , D. Rosendo , Dª Beatriz y D. Francisco , contra la sentencia dictada el día 29 de Diciembre de 2.006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos , en los autos de Juicio Ordinario nº 362/05 y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.