Sentencia Civil Nº 137/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 556/2005 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00137/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7008122/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 556/2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 795/2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

Ponente: ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

CM

De: COMPAÑIA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH,S.A, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA, JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO

Contra: BAGARCIVA, S.A.

Procurador: DAVID GARCIA RIQUELME

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil ocho. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 795/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandadas COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS CLH S.A. y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., y de otra, como apelada-demandante BAGARCIVA S.A.L.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2005 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por BAGARCIVA SAL, contra COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS Y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO

1.- nulos y sin efectos:

.- el contrato privado suscrito el día 3 de marzo de 1.988 y .- el contrato para la cesión de la Estación de Servicio, Arrendamiento de industria y Exclusiva de Abastecimiento de fecha 9 de marzo de 1.995 y su adendum.

Referidos a la estación de servicio sita en la calle Calvario 10 de Getafe (Madrid) número 6.385, por conformar todos ellos una relación jurídica compleja que contraviene normas imperativas, todo ello de conformidad con el artículo 6.3 del Código Civil .

2.- La nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de causa torpe en contrato onerosos, al estar determinado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes.

DEBO CONDENAR Y CONDENO

Al cumplimiento de las consecuencias establecidas en el artículo 1.306.2 del Código Civil , cuya cuantificación económica se realizará en ejecución de sentencia fijándose según la siguiente base de cálculo: la diferencia global existente entre los precios efectivamente pagados por la Estación de Servicio propiedad de la actora detraídas las comisiones a REPSOL y posprecios semanales que se acredite que fueron ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados en régimen de reventa a otras Estaciones de Servicios de similares características a la que es objeto de litigio, desde la fecha de extinción definitiva del Monopolio (14 de enero de 1.993) hasta el momento efectivo de cumplimiento de la sentencia.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA contra BAGARCIVA SA absolviendo a la demanda reconvenida de los pedimentos en su contra formulados.

No procede expresa imposición de costas causadas a las partes debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y comunes por mitad"."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 5 de octubre de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso del que trae causa esta apelación se inició mediante demanda por BAGARCIVA S.A.L suplicando, en relación con los contratos suscritos en su día con la Compañía Logística de Hidrocarburos CLH S.A de fecha 3 de marzo de 1988, y con REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos el 9 de marzo de 1995: 1.- Que se declararan ambos nulos sin efecto por "conformar (dice textualmente el suplico) todos ellos una relación jurídica compleja que contraviene normas imperativas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Código Civil"; 2 .- Que se "Declare asimismo la nulidad de los contratos referenciados en el pedimento anterior, por conformar todos ellos una relación contractual compleja que adolece del vicio insubsanable de inexistencia y/o ilicitud de causa en contrato oneroso, al estar indeterminado el precio de los productos petrolíferos objeto de la exclusiva de suministro que vincula a las partes y quedar el mismo al exclusivo arbitrio de una sola de las partes"; 3.- Que se "Ordene el cumplimiento de las consecuencias establecidas en el art. 1.306.2º del Código Civil , de conformidad con todo lo expuesto...y subsidiariamente, para el caso de que el anterior pedimento fuera rechazado y sin perjuicio de la declaración de nulidad radical de los contratos referidos, ordene el reintegro de las contraprestaciones recíprocas de las partes, minorando en las cantidades que ya hubieran sido amortizadas, cuya fijación habrá de quedar diferida para el periodo de ejecución de sentencia". Y por último suplicó que le fueran impuestas a las demandadas las costas de esa instancia.

La primera petición de nulidad la fundamenta en el artículo 6.3 del Código Civil , porque considera que dichos contratos entendidos como una relación jurídica compleja, infringen normas imperativas, que son las de Derecho comunitario, en concreto las normas que regulan la competencia; así por lo menos lo considera este tribunal ante las alegaciones tanto fácticas como jurídicas incluidas en los hechos y reproducidas en cierta medida al exponer cuál era el "fondo del litigio" en conexión con esta primera petición, y concretamente en el apartado segundo desarrollado bajo el epígrafe "vulneración de normas imperativas o prohibitivas: aplicación a la relación contractual", en el que afirma que dichos contratos infringen el artículo 81 del Tratado de Ámsterdam porque en él se prohibe, "con carácter general, las prácticas restrictivas de la competencia, mediante acuerdos vinculados entre empresas", lo que ocurriría en este supuesto desde el instante que no es agente ni comisionistas de la demandada REPSOL, sino revendedora de sus productos, por tanto no podía imponerle los precios de venta, lo que sí hace la misma, siendo la sanción la nulidad de pleno derecho del contrato, dado que no le es de aplicación las exenciones por categoría contenidos en los Reglamentos CEE nº 1984/83, de 22 junio, que disponía la imposibilidad de celebrar acuerdos de compra en exclusiva por una duración indeterminada o por un plazo superior a los diez años, y la absoluta prohibición de fijar el precio de reventa de los productos, y el Reglamento CE nº 2790/99, de 22 de diciembre , que yendo más allá acuerda la imposibilidad "de celebrar acuerdos de compra en exclusiva por una duración indeterminada o por un plazo superior a los cinco años..." y la "absoluta prohibición de que alguna de que el proveedor restrinja a facultad del comprador de determinar el precio de venta de los productos...". Y además insta la nulidad por indeterminación del precio.

Ambas demandadas en sus contestaciones negaron que los contratos suscritos con una y otra constituyeran una relación jurídica "compleja", por lo que habría que resolver atendiendo a los pactos, comprobando si cumplían las exigencias legales; y en concreto REPSOL, negó el hecho origen de toda la exposición contenida en la demanda, que es ser "revendedora" la sociedad BAGARCIVA, porque es comisionista, por lo que no es de aplicación la normativa que refiere, siendo correctas las cláusulas de duración y fijación de precios, que son máximos en todo caso, añadiendo a su vez que en todo caso, sí serían de aplicación los Reglamentos de exención referidos por la actora porque era dato fundamental que ella es titular del derecho de superficie sobre los terrenos cedidos por el Ayuntamiento de Getafe, y en base a la cesión de ese derecho real construyó CAMPSA la estación de servicio, que le fue cedida a ella tras la extinción del monopolio como se comprobaba de la escritura que aportaba, por lo que el plazo de duración sería correcto, e igualmente la fijación de precios en cuanto los mismos son "máximos", en todo caso.

REPSOL solicitó al contestar la desestimación de la demanda por no haberse infringido ninguna norma comunitaria sino también por no ser de recibo la pretensión de nulidad por indeterminación del precio, y asimismo reconvino en base a una serie de incumplimientos de las obligaciones asumidas a través del contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva - impago de renta y suministro, y no haber respetado la exclusiva al haberse suministrado de otras empresas distintas de ella- solicitando expresamente: "1.- Que se declare que nuestra mandante es titular de un derecho de superficie sobre la U.S nº 6385. E igualmente se declare la validez y eficacia del contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Suministro firmado entre BAGARCIVA S.A.L y mi representada en 9 de marzo de 1995, por la duración en éste último pactada, o con carácter subsidiario, por la de diez años desde la fecha de su firma ; 2.- Que se declare que la demandante reconvenida ha incurrido en varios y graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones que para ella se derivan del contrato de 9 de marzo de 1995; 3.- Que se declare resuelto el referido contrato por incumplimiento de la demandada reconvenida, acordando su desahucio de la U.S nº 6385 y entrega de la misma a nuestra mandante; 4.- Que se condene a la actora reconvenida a pagar a nuestra mandante la cantidad de 137.944,01 euros, que es el resultado de compensar a la deuda que la actora reconvenida mantiene con nuestra mandante, la cantidad resultante de la ejecución del aval, así como las cantidades que nuestra mandante debería haber pagado a la actora tras su incumplimiento contractual, así como los intereses legales de la referida cantidad, desde la fecha de interposición de la presente demanda; 5.- Que se condena a la actora reconvenida a indemnizar a nuestra mandante por los daños y perjuicios causados que: a) Alcanzarán a los causados desde la fecha del inicio de su incumplimiento de la exclusiva de suministro, hasta la fecha en que nuestra mandante sea reintegrada en la posesión de la U.S, ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito; b).- Subsidiariamente alcanzarán a los causados desde la fecha de inicio del de su incumplimiento de la exclusiva de suministro hasta el 9 de marzo de 2005, ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito". Y que se condenara a la actora reconvenida al pago de las costas procesales de la reconvención.

El tribunal de instancia resolvió estimando íntegramente la demanda porque consideró que la parte actora de conformidad con los criterios contenidos en las Directrices comunitarias a la hora de interpretar este tipo de contratos, asumía los riesgos de la venta -más de uno- y que por tanto no podía considerarse que fuera comisionista, por lo que debía resolverse aplicando el artículo 81 del Tratado de Ámsterdam, y por tanto que ambos contratos, que formaban una relación jurídica compleja, eran nulos, siendo de aplicación por la conducta de REPSOL al no adaptar el contrato a los Reglamentos Comunitarios pese a las peticiones de la actora, lo dispuesto en el artículo 1.306 del Código civil .

SEGUNDO.- Recurren lo resuelto ambas entidades demandadas porque entienden, en lo que a ambas les afecta, que los contratos suscritos por ellas, en fechas distintas, no constituyen una relación jurídica compleja, añadiendo a su vez REPSOL que el contrato de arrendamiento y suministro en exclusiva no era nulo porque no era contrario a la normativa comunitaria al no ser de aplicación el art. 81 del Tratado por ser la entidad actora "comisionista", y en el mismo sentido se manifestó REPSOL, eso sí tras imputar a la sentencia falta de resolución del caso concreto por ser una trascripción íntegra en sus 17 primeros razonamientos de otra sentencia dictada por distinto órgano judicial, obviando cuál era el tema de debatido y resolviendo cuestiones que no se habían planteado como era la aplicabilidad del Derecho comunitario por tribunales españoles, y por ende la competencia del tribunal sentenciador; a su vez REPSOL, una vez concretado cuáles fueron las cuestiones debatidas a través de la demanda y reconvención, y que debían ser resueltas, mostró su discrepancia con los fundamentos que daban respuesta a aquéllas -fundamentos decimoctavo y siguientes-, porque consideraba que no solo era erróneo declarar que los dos contratos de 3 de marzo de 1988 y 9 de marzo de 1995 eran "una relación jurídica compleja", sino que también había incurrido en error el tribunal al calificar la naturaleza jurídica del contrato suscrito por ella en base al criterio de la "asunción de riesgos por la actora", y por su "condición de empresario independiente"; y por último discrepando con las afirmaciones referidas a quién había asumido los riesgos, la validez de la cláusula séptima punto 8º que era declarada nula; y por tanto consideraba que eran indebidas:1.- La declaración de nulidad del contrato; 2.- La apreciación de causa torpe del art. 1306.2 CC ; 3.- Error al fijar las bases para determinar la devolución de prestaciones; y por último que había sido indebidamente rechazada la reconvención.

A través de todas estas alegaciones lo que sostuvo la parte fue la improcedencia de la nulidad no solo por los criterios de interpretación aplicados, sino porque eran erróneas las afirmaciones contenidas en la sentencia y de las que derivaba que la actora era revendedora, siendo el contrato nulo, y apreciando en ella "causa torpe". Frente a tales conclusiones lo que reiteró fue el contenido de su contestación, es decir, que el contrato de 9 de marzo de 1995 era de comisión en base tanto a su literalidad como a los actos de las partes que mostraban su voluntad de firmar un contrato de comisión, y que no era razón para desvirtuar esa naturaleza que la actora fuera un empresario independiente ni que asumiera riesgos -lo que por otra parte negaba- porque estas circunstancias no producían "la novación de la naturaleza jurídica del contrato", ello con independencia que de tales situaciones pueda derivarse algún tipo de consecuencia económica prevista por el Derecho de la Competencia, tanto nacional como comunitario. A su vez negó que la actora hubiera asumido los riesgos a los que hacía referencia la sentencia respecto del precio, producto, etc, pero incluso para el supuesto de que pudiera entenderse que concurría alguno de ellos, referidos en las Directrices de interpretación del Reglamento CEE 2790/1999 , para poder considerar que estamos ante lo que se califica como contratos "no genuinos de agencia" lo que hizo fue renunciar a cuantas posibles restricciones pudieran contenerse en los contratos y fueran contrarios a esa nueva reglamentación, mediante la carta de 7 de noviembre de 2001, por lo que entendía que ante esa renuncia no se podía admitir que asumiera la actora ninguno de los riesgos a los que hacía referencia.

Discrepa REPSOL con la declaración de nulidad por infracción del artículo 1256CC de la cláusula séptima apartado 8 , porque ella no quedaba facultada para imponer un cambio de régimen de abastecimiento, transformando el de "comisión" por el de "reventa", sino que era una propuesta que podía ser o no aceptada por el "industrial", es decir, la actora, ni la nulidad del contrato por imponer los precios, lo que sería una infracción del art. 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad porque no es cierto que ella fije los precios de venta de los combustibles y carburantes objeto de la exclusiva, lo que fija es el "precio máximo de venta", por lo que independientemente se considere que estamos ante un contrato de comisión o agencia, o que se considere de compraventa lo cierto es que la apelada tiene facultad de dispensar los productos objeto de la exclusiva por debajo de ese máximo, lo que se comprueba de la lectura del contrato mismo, estipulación séptima, punto 1º, y ello queda nuevamente corroborado mediante la carta de 7 de noviembre de 2001 que le envió a la actora, por tanto nunca ha fijado el precio; y tampoco procede la nulidad por "indeterminación" del mismo art. 1447 CC , porque no solo esto es incierto sino que afirmarlo constituye una contradicción porque si se declara nulo por fijar un precio no se puede decir que el precio es indeterminado. Y a su vez añadió como motivos que evidenciaba lo erróneo de tal afirmación que el contrato era de comisión por lo nunca le fueron vendidos los combustibles y carburantes, y que aun admitiendo que el contrato fuera de compraventa no se podría afirmar que el precio era indeterminado de conformidad con lo pactado en la cláusula séptima del contrato.

Y por último en relación con la estimación de la demanda y condena a indemnizar en los términos solicitados por apreciación de "causa torpe", artículo 1306.2 CC , precepto que consideraba había sido infringido no solo por no concurrir los requisitos para su apreciación sino porque en el supuesto de que se apreciara que la culpa de la firma de ese contrato era solo de REPSOL, lo que procedería es reclamar lo que hubiera dado en virtud del contrato, pero esto no ha sido lo solicitado porque no se suplica la devolución de prestaciones que de contrario se entregaron si no que lo reclamado y se ha concedido es "que por nuestra mandante se le haga entrega de una serie de cantidades que la apelada no le entregó" que son la diferencia entre las comisiones que se le han abonado durante la vigencia y ejecución del contrato y las comisiones o descuentos pagados por otros operadores en régimen de compraventa, lo que no es una restitución de las prestaciones sino unas comisiones que se considera debió percibir y no hizo, es decir, lo que se está solicitando y concediendo es una indemnización de daños y perjuicios que tendría su apoyo legal en el artículo 1124 CC , pero no en la norma antes reseñada. Y por último, en conexión con lo anterior, rechazó que fueran admisibles las bases propuestas en la demanda para determinar la devolución de prestaciones porque ello constituye un enriquecimiento injusto porque se están comparando relaciones contractuales desiguales.

En base a todo lo anterior suplicó la revocación de la sentencia, concluyendo por último que no solo procedía desestimar la demanda en su integridad, sino que lo procedente era que su reconvención prosperara porque no estaba reconocido el incumplimiento de la demandada de las obligaciones referidas a la exclusiva e impago de suministros, además de haberse acreditado mediante las pruebas practicadas.

La actora, BAGARCIVA S.A.L se opuso a ambos recursos afirmando que la sentencia contra la que se apelaba era "una sentencia perfectamente adaptada al caso planteado", que no era contradictoria, y en definitiva, rechazando las alegaciones sobre falta de "originalidad" y "gazapos", procedió a rebatir los motivos de apelación insistiendo en ser las dos relaciones jurídicas -contratos de 2 de enero de 1989 y 9 de marzo de 1995- una unidad y constituyen un "negocio jurídico complejo en el que dichos contratos resultan ligados de modo indisoluble", reiterando lo que alegó en la instancia en apoyo de esta tesis acogida en la sentencia, insistiendo que el contrato de arrendamiento con sus obligaciones de pago de la renta y exclusiva de suministro se suscribió como contrapartida a la colaboración de CAMPSA en la construcción de la Estación de servicio y asimismo como único modo de poder articular la explotación de esta" dada la vigencia del Monopolio de petróleos administrado pro CAMPSA en la fecha de su construcción, siendo irrelevante para hacer la anterior calificación que la finalidad buscada por las partes era ajena a la causa lícita, verdadera y existente de los mismos porque en ningún caso ha alegado que el contrato fuera simulado; en segundo lugar rechazó que hubiera incurrido en error el tribunal al fijar la naturaleza jurídica del contrato, al tomar como criterio la "asunción de riesgos" por su parte, ni ser un "empresario independiente" porque la sentencia, afirma, no ha determinado la naturaleza del contrato en base a los Reglamentos comunitarios o Directrices de su desarrollo, porque los primeros tienen por objeto desarrollar lo dispuesto en el artículo 81.1 y 2 del Tratado y las Directrices relativas al as Restricciones verticales dictadas por la comisión de la CE para la interpretación y mejor aplicación del Reglamento CE 2790/99 sientan en sus parágrafos 12 a 20 los criterios que se han de seguir para determinar si a los efectos de aplicación de aquél estamos ante un agente puro, dependiente de una empresa y por tanto sin el grado de autonomía como para verificar si existe o no una restricción en la relación de distribución que deba ser examinada o ante un agente cuyas relaciones y acuerdos deben ser examinados por "reunir las suficientes notas de ajeneidad e independencia respecto de la empresa que le precede en la cadena de distribución" , y "caen bajo la aplicación del reglamento y por tanto del art. 81.1 del Tratado". Afirmando que la sentencia no ha determinado la naturaleza de las relaciones entre las partes en base a esa reglamentación, sino que ha resuelto si es o no aplicable, y siéndolo la consecuencia no es otra que la nulidad de dichos acuerdos, art. 81.2 del Tratado. Siendo esto lo esencial y no la calificación del contrato, porque el acuerdo de agencia queda excluido del ámbito del artículo 81.1 si el agente no asume riesgo alguno o si éste es insignificante en relación con los contratos celebrados o negociados, estos son los acuerdos genuinos de agencia o agentes puros", que considera no lo es ella, porque asume riesgos y por tanto ha de ser tratado como un distribuidor independiente que ha de mantener su libertad a la hora de determinar su estrategia de mercado; y afirma que BAGARCIVA S.A.L no es un agente genuino porque ha venido asumiendo desde el inicio de la relación contractual riesgos financieros y comerciales que comportan la plena y directa aplicación de la normativa comunitaria y "que determinan su condición de revendedor".

Negó la afirmación de la apelante de que ella no había asumido ninguno de los riesgos que afirmaba la sentencia apelada, reiterando lo alegado a lo largo de la primera instancia insistiendo en serle impuestos los precios de venta, no quedando vacía de contenido tal actuación por la afirmación de que podía hacer descuentos a cargo de la comisión porque ello era algo "ilusorio", y porque sería inviable por aplicación de la normativa del IVA. E igualmente negando que no asumiera los riesgos por impago de los productos, riesgo de producto, y riesgo financiero.

Y por último procede indicar que se opuso al resto de los motivos de apelación (cinco, seis, y siete) considerando que todos ellos quedaban respondidos a través de lo anteriormente expuesto; concluyendo al final con la trascripción de varias resoluciones judiciales dictadas por Audiencias Provinciales.

TERCERO.- Lo que ha de resolver este tribunal son los motivos de apelación en los términos previstos en el artículo 465 LEC , sin que proceda entrar a examinar cuestiones que ni han sido ni son litigiosas y menos aún en esta alzada una vez examinados los motivos de apelación y oposición formulados por las partes, no obstante sí procede indicar que ni en la instancia ni ahora, aunque pudiera parecerlo de la lectura de la sentencia, fue objeto de litigio ni la aplicación del Derecho comunitario ni la competencia de los tribunales españoles para resolver en base al mismo, por lo que no procede entrar a hacer pronunciamientos sobre la aplicación de aquél por parte de los tribunales españoles, primero por no ser objeto de este proceso, y más aun porque en ningún caso se cuestionó nada de ello siendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, unánime, que el Derecho comunitario es Derecho aplicable en nuestro país, y que corresponde a la jurisdicción civil cuando la materia lo sea (así las sentencias de 2 de junio de 2000, 24 de junio de 2002 ). Sin que se pueda confundir lo anterior con la resolución del caso concreto porque que se haya de resolver conforme a la normativa comunitaria no lleva implícito que la consecuencia sea el efecto pretendido por quien demanda, en concreto, y en relación a este tema, que la existencia de la normativa comunitaria sobre competencia y las reglas de prohibición y exenciones verticales, suponga que existe causa de nulidad de los contratos, sino que a esta conclusión se habrá de llegar una vez examinadas las relaciones concretas entre las partes, y en definitiva la prueba practicada en autos.

La resolución de lo que es cuestión litigiosa centrada en la nulidad de los contratos suscritos con las demandadas por ser contrarios a la normativa comunitaria y por "indeterminación" del precio y la resolución del contrato suscrito por incumplimiento contractual exige concretar cuál es el contenido de los contratos y a su vez los hechos que han quedado probados.

CUARTO.- La actora-apelada suscribió contrato con CAMPSA el 3 de marzo de 1988 por el que se acordó que en los terrenos propiedad del Ayuntamiento de Getafe comprendidos en la confluencia de la calle Calvario y Circunvalación de Getafe, se pretendía ubicar una unidad de suministro de caburantes y combustibles líquidos para el abastecimiento de los vehículos que circularan por dicha zona, y que era preciso para hacer la inversión por parte de aquélla que se le habilitara un título de ocupación que debería ser "un derecho de superficie" limitado a treinta años mediante cesión onerosa; acordando que una vez cedidos los terrenos propiedad del Ayuntamiento se llevaría a cabo mediante la transmisión del derecho de superficie a la misma por BAGARCIVA S.A.L según la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación urbana, y constituidas a su favor las servidumbres necesarias se procedería a la construcción por ella de acuerdo con el proyecto elaborado por ella. Y que una vez construida, lo que hizo, procedería a arrendar la unidad a BAGARCIVA S.A.L.

Posteriormente el 27 de enero de 1989 tras haber sido construida por CAMPSA la unidad de suministro sita en Getafe en la Calla Calvario número 28 suscribieron CAMPSA y la actora contrato de arrendamiento de industria "de la explotación del aparato surtidor" mencionado en el contrato, siendo su objeto "el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la Unidad de Suministro..., junto con la explotación de la Industria o Negocio en él instalado...", acordando como duración treinta años siendo posible su prórroga, conteniendo el resto de sus cláusulas las obligaciones de la arrendadora (cláusula 4ª ), de la arrendataria (cláusula 5ª ) , la de "exclusiva de venta" (cláusula 6ª ), causas de extinción, etc.

Tras la extinción del monopolio existente en esta materia de los carburantes, se escindió CAMPSA, y dicha unidad de suministro pasó a ser titularidad de REPSOL según la escritura aportada como documental por la misma al contestar y reconvenir.

Siendo arrendadora del contrato de explotación de la estación de servicio la demandada-reconviniente, en el año 1995, suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la actora.

Que los contratos reseñados se firmaron por las partes, y han venido regulando sus relaciones comerciales concretadas en el suministro de carburantes por la arrendadora primero CAMPSA y después REPSOL a BARCIGARVIA es una realidad no discutida, y es el punto de partida del ejercicio de las acciones de nulidad por un lado e indemnizatoria, y de resolución y también indemnizatoria de daños y perjuicios por otro. Pero la resolución de estas acciones obligan a su vez a fijar como hechos probados los siguientes:

a).- Que la estación de servicios está construida sobre terrenos municipales del Ayuntamiento de Getafe, quien otorgó una concesión a la actora, a quien le permitió que pudiera ceder en parte el derecho de superficie a favor de CAMPSA.

b).- Que en base a esa concesión y subsiguiente autorización para ceder a tercero fue por lo que en el año 1988 CAMPSA llevó a cabo la construcción de la estación de servicio que iba a ser explotada no por ella sino por la actora.

c).- Que se firmó el contrato de explotación del servicio, pero nunca se constituyó el derecho de superficie a favor de CAMPSA.

d).- Que la actora contribuyó en los costes de construcción de la estación de servicios con unos cuatro millones de pesetas, aproximadamente un tercero del importe total de las obras. Siendo ella quien obtuvo las licencias y paga el canon por la cesión de terrenos al ayuntamiento de Getafe.

e) Que en el año 1995 suscribió contrato con REPSOL y se hicieron obras de remodelación de la estación de servicios.

f).- Que dejó de suministrarse de REPSOL y dejó de abonarle la renta a la que estaba obligada según lo pactado en el contrato de 9 de marzo de 1995.

QUINTO.- La cuestión litigiosa se centra fundamentalmente en si el contrato suscrito con REPSOL es contrario al Derecho de la competencia, y concretamente al art. 81.1 TCE y la normativa que la desarrolla. Pero la actora no solo en base a esta afirmación suplicó como ya se ha indicado la nulidad de el contrato de 9 de marzo de 1995, sino que su pretensión va más allá e insta la nulidad del contrato de 1988, del que se deriva la titularidad de la estación de servicios -lo que son los inmuebles construidos y demás elementos muebles que la conforman- a favor de Repsol al haber sido construida por CAMPSA quien se la cedió y en cuyos derechos sobre ésta se subrogó; y es por ello que alegando que ambos contratos forman una relación jurídica compleja pretende que se extienda al mismo las causas de nulidad que predica del contrato suscrito con REPSOL en el año 1995, por lo que lo primero que debe resolverse es si esos contratos suscritos en los año 1988 y 1995 constituyen una única relación jurídica.

En ambas instancias la actora ha venido afirmando que los dos contratos referidos conforman una relación jurídica compleja, amparándose para ello en el reconocimiento jurisprudencial de los "contratos complejos", ahora bien, que exista dicha jurisprudencia o que en determinados supuestos se pueda llegar a tal conclusión no significa que en todos los casos en los que se han suscritos estos contratos, sin existir como reconoce la propia actora simulación ni falsedad, se puede predicar tal cualidad, salvo que se alegue y prueben los hechos de los que se puede llegar a tal conclusión, no debiéndose confundir lo que es un negocio jurídico complejo con un relación jurídica compleja, que son dos conceptos distintos.

Que la relación entre CAMPSA y la actora fuera una relación compleja no significa que el contrato que suscribieron en el año 1988 y el del 1995 en el que la parte contratante no fue CAMPSA sino REPSOL sean un negocio único complejo, porque para ello es preciso que se indique cuáles son los elementos para poder hacer esa aseveración, lo que exige examinar los elementos que configuran cada uno de ellos, para poder llegar a tal conclusión. Que la relación con CAMPSA fuera compleja no significa que existiera un negocio único, y menos aún que ese negocio único esté integrado por estos dos contratos entre los que median siete años, porque para afirmar que el negocio es único es fundamental comprobar además de la voluntad de las partes expresada en los contratos también cuáles fueron los actos previos, coetáneos y posteriores, art. 1282 CC .

Y lo cierto es que la parte actora no expresa cuál es el elemento que determina la unidad, salvo que se entienda que la "cesión de los terrenos" sin constituir el derecho de superficie a favor de CAMPSA, como ella afirma reiteradamente, tenía como contraprestación el contrato de arrendamiento del año 1995, pero lo cierto que de poder hacer esta afirmación sería respecto del contrato de 1989, pero éste no está vigente y hay un contrato nuevo, suscrito con posterioridad, por tanto es difícil pretender sin prueba alguna, nada más que lo alegado por la parte, que se reconozca esa conexión de ser el arrendamiento contraprestación por la cesión, u otra cualquier razón. Lo cierto es que la parte no argumenta más allá de la exposición de su conclusión amparada en situaciones existentes diferentes a la aquí examinada -supuestos en los que CAMPSA adquiría la propiedad de la estación, no se constituía a su favor un derecho real de superficie, etc-.

Este tribunal en sus resoluciones dictadas en el Laudo de 8 de febrero de 1998, y en el Rollo 96/2002 se pronunció en el sentido de que no se puede admitir como presupuesto por la firma de varios contratos entre las mismas partes constituyan un negocio único, salvo eso sí que se pudiera llegar a tal conclusión de la interpretación de los contratos, atendiendo para ello las reglas previstas en el Código Civil existentes respecto de esta materia.

En este caso no se comparte la afirmación de que ambos contratos de 1988 y 1995 constituyen un negocio único, porque no se argumenta en la sentencia ni tampoco por la actora más allá de su afirmación en defensa de su propio interés, por tanto la nulidad de ambos exige comprobar si concurren los requisitos necesarios para ello, es decir, que sean nulos por las causas que se alegan, que son las ya expuestas. Siendo evidente que el contrato de 3 de marzo de 1988 no puede ser declarado nulo ni por aplicación de las normas del Código civil ni por aplicación del Derecho comunitario, en relación con la competencia; lo primero porque el contrato tiene objeto, causa y hubo consentimiento de las partes, lo que nunca se ha negado; y la causa existe y no es contraria a Derecho -ni siquiera esto se alega-. Y es evidente que ese contrato no es nulo por infringir normas de la competencia, por lo que no le es aplicable el art. 81 del Tratado de la Comunidad, porque se ignora qué normas competenciales se estarían infringiendo por razón del mismo. Es más, la actora no formula su nulidad de forma aislada porque sabe que no concurre, siendo ésta la razón por la que su nulidad la formula en conexión con la del otro contrato, siendo la misma consecuencia de ser nulo el contrato de arrendamiento de industria, pero no constituyendo un negocio único, este contrato no es nulo, por lo que la demanda interpuesta en relación con el mismo y contra Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, S.A no podía prosperar, y debe por tanto en este punto estimarse los recursos de apelación formulados por la misma y REPSOL.

SEXTO.- Lo primero que se planteaba por la recurrente REPSOL para que sea revocada la sentencia es la no concurrencia de causa alguna de nulidad fundada en haberse infringido normas prohibitivas de Derecho comunitario por no estar incluido el acuerdo negocial suscrito entre las partes en el ámbito del art. 81.1 TCE , reprochando al tribunal de instancia haber incurrido en error al calificar el contrato y su naturaleza jurídica, porque en ningún momento ha sido ni es revendedora de sus productos la actora como se evidencia de la lectura del contrato suscrito entre ambas, sino comisionista, cualidad que no quedaba desvirtuada por ser "empresario" independiente, y menos aún podía admitirse, según la parte, llegar a esa conclusión por aplicar criterios contenidos en Reglamentos Comunitarios, sino que debía calificarse el contrato conforme a las reglas de interpretaciones del Código Civil.

El interés de la recurrente es que se realice una nueva calificación del contrato porque considera que la realizada lo ha sido en base a criterios contenidos en los reglamentos económicos lo que entiende es erróneo. A través de esta afirmación lo que no tiene en cuenta es la falta de relevancia que tiene para resolver el tema de litigio la calificación del contrato desde nuestro Derecho civil, porque lo que se está cuestionando es si dicho contrato queda dentro del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , no siendo relevante la calificación jurídica que conforme al Derecho interno, en el sentido de no-comunitario, se dé al contrato, o si estamos ante una suma de varios contratos o no, lo que es fundamental según la dicción del art.81.1 TC es si nos hallamos ante un acuerdo entre empresas o por el contrario se trata de una decisión unilateral de REPSOL a la que su agente genuino se limita a dar cumplimiento, y, caso de existir tal acuerdo entre empresas, si el mismo puede afectar al comercio entre los Estados miembros y si tiene por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado común.

El hecho que considera la actora es cierto y del que parte para fundamentar su demanda jurídicamente y solicitar la nulidad de los contratos antes referidos es ser "revendedora", lo que considera es un hecho cierto y probado por ser empresaria, y que lo pactado en el contrato evidenciaría que asumía los riesgos propios de un empresario y por tanto de un vendedor, quedando por ello aquél dentro de los términos del artículo 81.1 del Tratado. Evidenciándose a través de su exposición una cierta identificación entre "agente no genuino" y revendedor, lo que no es admisible de entrada, porque en el Derecho comunitario al margen de los efectos que esa calificación pueda tener en relación con las exenciones verticales, no existe esa identidad, un "agente no genuino" no es un revendedor.

Examinadas todas las alegaciones formuladas por las partes a lo largo de la instancia y en esta alzada al recurrir y oponerse la actora, queda evidenciado que la cuestión litigiosa estaba centrada no tanto en resolver si era comisionista o revendedor la actora, sino partiendo de ser "agente" según los términos del contrato, si lo era "genuino" o "agente no genuino" siendo ésta la terminología que se sigue por las autoridades comunitarias a fin de poder determinar si el acuerdo queda o no excluido de la aplicación del art. 81.1 del Tratado de la Comunidad.

Y la resolución por tanto no se ajusta a un criterio de calificación formal de ser el intermediario agente comercial, comisionista, agente independiente o dependiente según las normas de nuestro Derecho civil, sino examinar desde un punto de vista económico su papel en el marco de la relaciones comerciales concretas; y para decidir si existe o no un acuerdo entre empresas hay que analizar lo que se ha venido llamando en el marco del derecho competencial comunitario la "cuestión de la agencia".

El actual artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece en su número 1 que "Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

No obstante considerar que los acuerdos o decisiones prohibidos por el precepto se consideran nulos de pleno derecho conforme a su número 2, el número 3 permite que las disposiciones del apartado 1 puedan ser declaradas inaplicables en determinadas circunstancias. Así el Reglamento CEE 1984/1983, de 22 de junio , dispone una exención por categoría, en virtud de la que determinadas categorías de acuerdos entre empresas quedan excluidas de la prohibición de prácticas colusorias previstas en el artículo 81 del Tratado. El reglamento dispone que con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones previstas en los artículos 295 del Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 del Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los que una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, a comprar para su reventa determinados productos especificados en el acuerdo únicamente a él, a empresas vinculados a él o a terceras empresas a las que haya encargado la distribución de sus producto; dedicando el Titulo III del mismo a las disposiciones especiales aplicables a los acuerdos de estaciones de servicio, cuyo artículo 10 declara a su vez que con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en un estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo.

Dispone, asimismo, el artículo 11 que fuera de la obligación expuesta en el artículo 10 , ninguna otra restricción de competencia salvo las contempladas en ese precepto podrá imponerse al revendedor. Y añade el artículo 12 los casos en los que el anterior precepto no resulta de aplicación.

Para poder resolver si el contrato de 9 de marzo de 1995 es nulo por infringir normas comunitarias lo primero que se precisa es comprobar si aquél se encuentra comprendido en el ámbito del artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, si lo estuviera, habría que examinar a continuación si esos acuerdos que en principio se pudieran oponer, estaban amparados por el Reglamento que dispone la exención por categoría, y solo los acuerdos que vulneren el artículo 81.1 y que no estén amparados por el Reglamento serán nulos, debiéndose resolver a continuación si tienen carácter esencial o no dentro del conjunto de la relación contractual, a fin de concretar sus efectos, si el de la nulidad de todo el contrato o si por tener un carácter accesorio bastaría con declarar la nulidad del concreto acuerdo manteniendo la vigencia del resto del contrato. Porque resulta uniforme el criterio de que no por infringirse a través de alguna de las cláusulas contractuales las normas comunitarias el efecto es el pretendido por la actora en su demanda.

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006 , tiene declarado que solo pueden entrar en el ámbito de aplicación del Reglamento 1984/1983 los acuerdos entre empresas en el sentido de esta disposición ; recordando en el apartado 37 que, en virtud de jurisprudencia reiterada, los acuerdos entre operadores situados en fases distintas del proceso económico, también denominados acuerdos verticales, pueden constituir acuerdos en el sentido del apartado 1 del artículo 85 del tratado y están incluidos en el ámbito de la prohibición establecida por esta disposición; sin embargo, señala el apartado 38 de la sentencia, que los acuerdos verticales sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del tratado cuando se considera que el titular de la estación de servicio es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas. Si se entiende, en términos de derecho comunitario, que no existe un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81 (antes 85 ) del tratado, ni se infringiría dicho precepto ni sería de aplicación al caso el Reglamento CEE 1984/83. Ahora bien, si se llegara a entender, por el contrario, que existe un acuerdo entre empresas en el sentido de dicho precepto del Tratado habría que analizar qué parte del acuerdo o qué acuerdos son vulneratorios, en principio, del artículo 81.1 del tratado y podrían estar amparados por la exención por categoría prevista en el Reglamento 1984/83 , y, en su caso, los que carecieran de dicho amparo y fueran nulos de pleno derecho, en qué medida provocarían la nulidad de todo el contrato (así resulta del apartado 63 de la referida sentencia).

Esta sentencia también indica las pautas a seguir para determinar cuándo estamos ante un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 81.1 del Tratado, pero eso sí entendiendo lo que es una empresa según el Derecho comunitario de la competencia. Y empresa en este marco se considera cualquier entidad que ejerza una actividad económica independientemente del estatuto jurídico de la misma y de su medio de financiación (apartado 39 ).

El Tribunal de Justicia ha destacado que a los efectos de aplicar las normas sobre competencia, la separación formal entre dos contratantes resultado de su personalidad jurídica distinta, no es determinante, porque el criterio decisivo es la existencia o no de una unidad de comportamiento en el mercado (apartado 40); y en determinadas circunstancias, las relaciones entre un comitente y su intermediario pueden caracterizarse por tal unidad económica (apartado 42).

Los intermediarios solo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (apartado 43). Por tanto, si un intermediario como titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica independiente, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente (apartado 44). Por el contrario, cuando los contratos entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción por estos últimos de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, los mismos no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (apartado 45 ).

De lo anterior se desprende, tal y como se recoge en la sentencia de este tribunal de fecha 16 de mayo de 2007 de la que fuera ponente el Magistrado Sr. Ripoll Olazábal, "que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros (apartado 46)."

En consecuencia lo fundamental para resolver este litigio por ser de aplicación el Derecho Comunitario e igualmente la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo, es distinguir no si la actora es o no comisionista en los términos contemplados en el Código Civil, sino si dentro del marco europeo de la competencia es o no un operador económico independiente, a fin de poder considerar si es agente genuino, es decir, comisionista en los términos defendidos por la parte apelante, o por el contrario no revendedor, pero sí "agente no genuino", por asumir riesgos derivados de su actividad, en cuyo caso habrá que valorar en este caso concreto, porque así lo dispone la sentencia antes referida, la entidad de dichos riesgos, porque no por asumir "riesgos" sin más, se puede entender que se está infringiendo las normas de competencia y que ese contrato o alguna de sus cláusulas están en el ámbito del artículo 81.1 TCE .

Precisamente la Comunidad ha procedido para evitar generalizaciones a facilitar criterios para apreciar la distribución de los riesgos financieros y comerciales entre los titulares de estaciones de servicio y el proveedor de carburantes. En la sentencia de fecha 16 de mayo de 2007 antes indicada, se concretan estos riesgos, así se expuso en el fundamento cuarto que "En relación a los riesgos relacionados con la venta de productos, ha de atenderse a si el titular de la estación de servicio se convierte o no en propietario de los productos en el momento en que los recibe del proveedor (apartado 52). También si asume, ya sea directamente, ya sea indirectamente, los costes relativos a la distribución de estos productos, en particular, los costes de transporte (apartado 53). El hecho de que el titular corra con los gastos de conservación de las existencias también puede ser un indicio de que le han sido transferidos los riesgos relacionados con la venta de los productos (apartado 54). Igualmente, se debe determinar quién asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos, como su pérdida o deterioro, así como por el perjuicio que puedan causar los productos vendidos a terceros (apartado 55).

Debe valorarse del mismo modo el reparto del riesgo financiero de los productos, en particular en lo que se refiere al pago del carburante en el caso de que el titular no encuentra comprador o en el caso de pago diferido por la utilización de tarjetas de crédito, en función de las normas o de las prácticas relativas al régimen de pago de los carburantes (apartado 56), correspondiendo al juez nacional verificar si el pago al proveedor del importe correspondiente al precio de la venta de los carburantes depende de la cantidad efectivamente vendida en dicho plazo y, en lo que ataña al período de rotación de los productos en la estación de servicio, si los carburantes suministrados por el proveedor se agotan siempre en el plazo de pago de la mercancía (apartado 58).

En cuanto a los riesgos vinculados a las inversiones específica del mercado, debe atenderse a si el titular de la estación de servicio realiza inversiones específicas relacionadas con la venta de los productos, en locales o equipos tales como un depósito de carburante, o si realiza inversiones en acciones de promoción (apartado 59).

Aunque la mencionada sentencia advierte en su apartado 61 que el hecho de que el intermediario soporte únicamente una parte insignificante de los riesgos no puede entrañar que el artículo 85 del Tratado sea aplicable."

SÉPTIMO.- Cabe por último indicar, antes de entrar a comprobar si la actora es una operadora económica independiente o no, en relación con la imposición de "precios", que ha sido el hecho sobre el que, en esencia, la apelada ha hecho girar su pretensión de nulidad por prohibición del derecho comunitario de la competencia, que la aplicación de los Reglamentos de competencia no trasforma la naturaleza del contrato sino que sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público, y en el caso de la "agencia" en el que el principal determina el precio de venta, pero lo que no puede impedirse es que el agente pueda modificar ese precio con cargo a su comisión, así se desprende la sentencia de 14 de diciembre de 2006 al establecer que los artículos 10 a 13 del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de cuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.

Lo que se prohíbe no es el que el principal fije el precio de venta al público, propio de estos contratos. La prohibición consistente en la imposición de respetar ese precio fijado por el suministrador.

La comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y siguientes, y recoge este criterio en su apartado 48 que dice "En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal".

OCTAVO.- Para poder resolver si el contrato de suscrito por la actora con REPSOL está sujeto a lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea es preciso analizar el mismo a fin de poder determinar si es una operadora la sociedad apelada independiente en los términos del Derecho Comunitario, o por el contrario, si no merece este calificativo, siendo más bien un órgano auxiliar integrado en la empresa del comitente, en cuyo supuesto no sería de aplicación dicho precepto.

Examinado el contrato, se comprueba que el mismo tenía por objeto regular las relaciones mercantiles entre las partes tratando de dicha forma de lograr el cumplimiento del objetivo que las partes acordaban: 1) Implantación, promoción y difusión de la imagen y marca comercial de REPSOL; 2) El abastecimiento en exclusiva por la actora de la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos a expender por la actora (cláusula sexta ); 3) La asistencia técnica, financiera y asesoramiento comercial (cláusula décima ).

En la cláusula séptima se acordó que "El INDUSTRIAL, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalado, dentro de los límites legales autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente concederse el INDUSTRIAL será por su cuenta y riesgo". E igualmente se acordó que el importe de los pedidos que se suministraran serían abonados a REPSOL, quien abonaría el importe de la comisión correspondiente, añadiendo que "Para el cálculo del importe a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministro y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto a los productos existentes en la U.S al tiempo de aquéllas" y que pudiera optar la entidad arrendataria prestando garantía suficiente a juicio de REPSOL, por realizar los pagos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha de suministro o entrega de los productos al INDUSTRIAL.

Según lo pactado no se podía admitir la tesis de que la actora fuera propietaria del producto tras recibirlo porque ello era contrario a la cláusula séptima en la que se pactó que comercializaría los productos de la apelante "en nombre y por cuenta de REPSOL", ni se deriva de su cláusula que asumiera el riesgo del transporte, por tanto no era de recibo entender que la actora era la propietaria de la mercancía que suministraba a terceros, y por tanto no era revendedora.

Cuestión distinta es si según lo pactado estaba asumiendo riesgos que impiden dentro del marco del Derecho comunitario considerarla como "agente genuina", pero agente lo era, cuestión distinta es el calificativo que haya de dársele si "genuina" o "no genuina". Para lo que se ha de comprobar en primer lugar, si según el contrato ha venido asumiendo riesgos derivados de la explotación de la estación de servicio o no. Los costes de distribución como ya se ha indicado no los ha asumido en ningún caso la actora, concretamente el de trasporte; los riesgos derivados de la conservación según lo pactado los asumía desde que se introducía el producto en los depósitos o almacenes existentes en la estación de servicio la actora quien a su vez respondía frente a terceros de la contaminación o mezcla de los productos y de los daños causados por este motivo, pero siempre que pudiera haber habido una actuario negligente de la arrendataria; el riesgo financiero que es el derivado de la variación del precio de los productos desde que se suministra al de la venta lo era de REPSOL, por lo que se acordaron las liquidaciones contenidas en los apartados cuatro y cinco en la cláusula 7ª del contrato; respecto del uso de las tarjetas de crédito no se contiene ninguna cláusula a fin de poder determinar quién asumía o no el riesgo, no pudiéndose atender como elemento probatorio a lo alegado por el representante de la actora en el acto del Juicio respecto de este apartado, menos aún cuando no se hizo referencia a ello en la demanda, que es el momento para alegar, artículo 399CC ; respecto del pago de los productos suministrados se acordó que las ventas a los clientes se hicieran al contado de modo que el crédito que eventualmente se pudiera conceder por el Agente resultaría de su cuenta y riesgo, y el pago previsto en el contrato es al contado pero esto debe ponerse en relación con la opción de poder pagar lo suministrado a los nueve días, siempre que se prestaran las garantías suficientes, siendo un hecho no negado que el periodo de rotación era inferior a ese tiempo; en cuanto a los riesgos vinculados a las inversiones debe distinguirse entre las que tienen su origen en la implantación de la imagen comercial y marcas de REPSOL y las de mantenimiento, respecto de las primeras era la apelante quien asumía los gastos de mantenimiento y revisión, y se acordaba que el coste adicional por energía eléctrica utilizada en los elementos publicitarios sería compensada por la apelante, e igualmente se hacía cargo de los uniformes del personal y su reposición. Eso sí el titular de la estación debía mantenerla en orden, y limpia, responsabilizándose de la conducta de sus empleados quienes debían atender correctamente a los clientes.

Además en dos anexos del contrato, folios 1583 y 1585, por los que se obligó el 23 de junio de 1995 a entregar a la actora 1.500.000PTS para la realización de las obras de adecuación, modernización y reforma y el 21 de junio de 1996 18.000.000pts más IVA para que la actora "por sí o a través de un tercero subcontratista" terminar las obras de acondicionamiento y mejora. En total BAGARCIVA S.A.L recibió por las obras de mejora la cantidad total de 20.880.000pts de REPSOL, folio 1589, según factura de septiembre de 1996; y en el año 1998 también le hizo entrega de 2.088.000pts para el acondicionamiento de la estación de servicio.

Y por último en la cláusula 7ª, punto 8 , se contemplaba que REPSOL pudiera "optar" con la conformidad eso sí de la actor- arrendataria, "por modificar el régimen de abastecimiento en exclusiva", sustituyendo el régimen de comisión por el de venta en firme.

NOVENO.- No comparte este tribunal lo resuelto por el tribunal de instancia al considerar que la entidad actora era revendedora en base a la asunción de riesgos derivados del contrato, y ello primero porque no por esta circunstancia se modifica la calificación jurídica del contrato, por lo que se ha de rechazar la tesis, contraria por otra parte a lo pactado de que fuera la actora la propietaria de la mercancía, cuestión distinta es si se puede considerar que es o no una operadora económico independiente.

Este tribunal no comparte la declaración de nulidad por infracción de las normas comunitarias, y ello ya se considere a la actora como comisionista como "agente no genuino" en cuyo caso habría que resolver aplicando los Reglamentos de exención, y en concreto el del año 1999.

Si se considera a la actora como comisionista cualidad que se debe predicar atendiendo a lo pactado, desde el momento que primero actuaba por cuenta y en nombre de la apelante, y segundo porque tal cualidad no se desvirtúa por ser empresario como alegó la actora porque no se deja de ser comisionista por ser empresario; desde la perspectiva del contrato de comisión mercantil es indiferente y no desvirtúa la calificación que el arrendatario estuviera obligado a causar alta como empresario titular del negocio o industria, y que se obligara a contratar en su nombre y como empresario independiente a todo el personal necesario asumiendo las obligaciones de todo tipo de la empresa, o que se obligara a contratar el seguro para cubriera los daños que pudieran causarse a los productos por el arrendatario, sus empleados o terceros, como los que pudiera causarse a bienes o personas de terceros por las operaciones de funcionamiento o conservación de la Estación o manipulación de los productos en ella expedidos pues el comisionista mercantil, como empresario, es titular del propio negocio, sin que ello modifique o deje sin contenido lo que es el contrato de comisión, ni se ha probado de ninguna manera que adquiera la mercancía desde el momento que le fue depositada en la gasolinera, porque no se puede llegar a tal conclusión por razón de una posible asunción de riesgos, como los previstos en el contrato que son los propios de un depositario, dado que en ningún momento se contempló la responsabilidad por causas que no fueran las de negligencia de sus empleados, o ello es lo que ha de entenderse de la lectura de su clausulado, ni tampoco se ha acreditado que actuara frente a terceros en la distribución del carburante en su propio nombre, la conclusión es la no nulidad del contrato por no ser de aplicación el artículo 81.1 del Tratado ni sus Reglamentos; si por el contrario entendemos que la actora no era una agente genuina sino "no genuina", por haber asumido algunos de los riesgos derivados de la comercialización de los productos suministrados por la apelante, el efecto automático no sería el de la nulidad íntegra del contrato, sino que habría que admitir que dicho contrato quedaba dentro del ámbito del Tratado Constitutivo de la Comunidad, artículo 81.1 , analizando si alguno de los acuerdos se oponen a aquella norma, y después si podrían o no quedar amparados por el Reglamento que establece la exención por categorías, y por último si esos acuerdos o pactos contrarios al artículo 81.1 eran nulos, y si ello provocaba la nulidad de la totalidad del contrato o solo de su cláusula.

Aun admitiendo que la actora fuera un "agente no genuino" la conclusión no podría ser la recogida en la sentencia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de 22 de diciembre de 1999 , que es el aplicable en este caso. Y ello porque la obligación de suministrarse exclusivamente de la demandada está permitida por el artículo 2 de dicho Reglamento (CE 2790/1999 ), y no es motivo para declarar nulo el contrato.

Dicho precepto declara que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará a los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes puedan adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios (acuerdos verticales), así como que esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan restricciones de la competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado (restricciones verticales).

La nulidad del contrato está fundada en la sentencia en la imposición del precio de venta por parte de REPSOL a la actora, que era lo que la misma alegó y sobre todo desarrolló a lo largo de su demanda, y a ello se refiere exclusivamente al tratar este tema al oponerse al recurso. Es cierto que existe esa imposición en relación con los precios de venta, pero esto en ningún caso, y así está declarado por los tribunales, determinaría la nulidad íntegra del contrato por no tener carácter esencial, sino que provocaría la nulidad solo de dicha cláusula. Ahora bien, lo que debe comprobarse es si como afirma la actora en su demanda se le imponía un precio de venta al público por la suministradora-apelante, porque el artículo 4 a) del Reglamento CE lo que dispone es que la exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales, que, directa o indirectamente, por sí solo o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando esto no equivalga a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualesquiera de las partes; examinado el contrato se comprueba que si bien REPSOL era quien fijaba el precio de venta (cláusula séptima, apartado primero ) también le permitía hacer descuentos, eso sí, a cargo de su comisión, por tanto no se puede entender que ni siquiera en el marco del contrato se estuviera fijando un precio fijo de venta, sino un precio máximo de venta al público, y esto lo reiteró a través de la carta de 7 de noviembre de 2001, folio 753 y 754, en la que reiterando lo pactado en el año 1995, le manifestaba que como "agentes comisionistas" suyos podían "repartir su comisión con los clientes, gozando de plena libertad para reducir, si lo desean el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir nuestro ingresos como principal"; en consecuencia la fijación de un precio máximo no constituye una conducta prohibida por el derecho de la competencia comunitario, es más existe un tratamiento favorable de los precios máximos o recomendados por parte de las normas comunitarias, existiendo precedentes favorables a no considerar que la fijación vertical de precios máximos sea una actuación restrictiva de la competencia; en todo caso las posibles dudas exitotes, respecto de los precios máximos ha quedado resuelta legislativamente en el art. 4.a del Reglamento 2790/1999 , y ello en clara conexión con la finalidad de toda esta normativa a través de la cual lo que se trata es de posibilitar que los consumidores finales puedan adquirir los productos al mejor precio, por tanto la fijación de un precio máximo o la recomendación del mismo no puede considerarse contraria a la normativa existente sobre la competencia, salvo que se demuestre que provoca efectos colaterales de restricción de la competencia que derivaría de la disminución del número y la calidad del competidor, y esto no consta probado.

Y desde luego no puede ser argumento para tratar de desvirtuar lo que está admitido y permitido dentro del ámbito comunitario, como es la fijación de los precios máximos, las alegaciones realizadas por primera vez respecto de los problemas de repercusión del IVA. Y ello porque no cabe en la alzada introducir hechos ni alegaciones nuevas porque ello supondría alterar a los términos del debate fijados en la instancia a través de la demanda y la contestación, artículo 399LEC .

Por tanto admitiendo, incluso que fuera la actora un "agente no genuino", por fijarle los precios máximos la apelante, no habría lugar a la nulidad íntegra del contrato ni tampoco a la de la cláusula que así lo dispone.

La actora en el suplico solicitó la nulidad del contrato suscrito con REPSOL en el año 1995 por infracción de las normas comunitarias, y esto lo centró fundamentalmente en ser revendedora -lo que no se ajusta a lo probado- y en todo caso en ser contrario al Tratado la cláusula de imposición de precios de venta -lo que tampoco concurre-; esto último es lo que más desarrolló tanto al demandar como al oponerse, aunque es cierto que en su demanda aunque fuera de forma más o menos indirecta o incidental sí hizo referencia a la nulidad del contrato por infringirse las normas comunitarias en relación con su duración; resulta evidente que si la actora es comisionista la duración pactada es perfectamente ajustada, y si por el contrario se entendiera que no lo era sino que era "agente no genuino" habría que aplicando el Reglamento no del año 1983 como se pretende por la demandada-apelante, sino el del año 1999 de conformidad con lo dispuesto en este último, resolver que el contrato no era nulo en su integridad, pero sí habría que limitar el tiempo de duración salvo que la suministradora REPSOL fuera la propietaria de los terrenos, o tuviera un derecho de superficie o derecho de usufructo sobre los mismos además de ser la titular de la gasolinera, y en este caso tal situación no está probada, porque no es la propietaria de los terrenos, lo es el Ayuntamiento de Getafe, y no es titular de ningún derecho real sobre los mismos porque no se ha probado, correspondiéndole la carga de la prueba a la misma, artículo 217 LEC . Sin que ello signifique negar que sí es titular de las instalaciones que fueron objeto de arrendamiento, pero en ningún momento se constituyó a su favor el derecho de superficie, no debiéndose olvidar que no basta con la cesión de terrenos que tiene efectos entre partes realizado entre la actora y CAMPSA en su día, pero lo cierto es que ello no es suficiente por una sencilla razón porque esos terrenos son de titularidad municipal, hecho que está probado por la actora, y quien es superficiaria es la demandante-apelada no REPSOL, titularidad que no puede devenir de la escritura de fecha 26 de marzo de 1992, de la que se aporta un testimonio parcial de su contenido, porque dicho documento, escritura de escisión parcial de patrimonio, constitución de sociedades anónimas beneficiarias y reducción de capital" otorgada por CAMPSA pasando a ser esta la titular de las instalaciones, pero sin que en ningún momento se indicara ni se reseñara ese derecho de superficie a su favor, lo único que se hace constar es la existencia del arrendamiento sobre la gasolinera, y que la misma estaba instalada "sobre terrenos de concesión administrativa;...", y ningún otro documento más ha aportado; y no se puede derivar dicho derecho de haber autorizado el Ayuntamiento de Getafe que pudiera la actora ceder el derecho de superficie, eso sí, solo sobre parte de los terrenos municipales cedidos a aquélla. El derecho de superficie nunca se constituyó, no debiéndose olvidar en ningún momento que los terrenos no eran propiedad de la actora sino del Ayuntamiento estando sujeto a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley del Suelo vigente en el año 1988, que exigía ante todo la intervención del ente municipal, lo que no tuvo lugar, además de no haber sido llamado a este proceso, obviando la parte demandada, que los terrenos no eran, a diferencia de en otros supuestos, propiedad de la demandante-apelada.

La legislación comunitaria dispone como regla de exención al límite de duración además de ser propiedad de la entidad suministradora las instalaciones lo que es la explotación industrial, que sea la misma dueña de los terrenos sobre los que esté construida la gasolinera, o que sea titular de un derecho real bien de superficie bien de usufructo sobre los mismos. En este caso sí es titular de las instalaciones pero no es ni dueña ni titular de ningún derecho real, por lo que la duración por 23 años del contrato, partiendo del supuesto de ser la actora "agente no genuino" sería contrario a las normas, pero ello no provocaría en ningún caso la nulidad íntegra del contrato, sino el ajuste de dicha cláusula a las normas comunitarias, lo que supondría aplicar el Reglamento de 1999 que dispone un plazo máximo de cinco años, ahora bien, este periodo debería computarse desde la fecha en que se aplicaría él mismo, dado que a la fecha de suscripción del contrato de 1995 estaba en vigor el Reglamento de 1999 , por lo que la duración máxima permitida, admitiendo la hipótesis que hemos indicados, sería diez años, lo que suponía una duración del mismo hasta el año 2005; no obstante al entrar en vigor el Reglamento de 1999 , y reducirse el plazo a cinco años, se ha de resolver cuál sería la fecha final de extinción del mismo, y esta Audiencia Provincial, la Sección 28, al tratar este tema, entiende en supuesto análogos a éste que esos cinco años serían a contar desde la entrada en vigor del Reglamento de 1999 , es decir, lo que supondría que el contrato objeto de litigio, quedaría extinguido en el año 2005, lo que supondría si se admitiera esta tesis que a esta fecha el contrato se extinguiría, pero no sería nulo. Ahora bien, esto no se ha planteado por las partes en esta alzada, y en todo caso la consecuencia de ello no será en ningún caso la declaración de la nulidad pedida sino en todo caso la de la cláusula de duración con dicho efecto, y siempre y cuando no prosperara la reconvención, mediante la que se insta la resolución del contrato a fecha anterior a la indicada, por incumplimiento contractual. Por lo que dicho pronunciamiento puede tener sus efectos en relación con la indemnización pedida por la reconviniente, pero no en relación con la petición primera del suplico.

DÉCIMO.- La entidad BAGARCIVA fuera del ámbito del Derecho comunitario también solicitó que se declarara nulo el contrato suscrito con REPSOL, y por tanto el de fecha 1988. Y ello por inexistencia o ilicitud de la causa al resultar el precio indeterminado y quedar al arbitrio de una parte.

ESte motivo no es de recibo porque es contradictorio con lo alegado en primer lugar por la parte actora, porque existe o no existe precio fijado por la demandada. En este punto son contrarias sus alegaciones y razonamientos de la actora-apelada, porque si el precio, como ha venido afirmando en relación con el Derecho Comunitario, es fijado ya sea precio fijo o máximo por la demandada, lo que no puede es alegarse ni sustentarse jurídicamente su "indeterminación". Y ni el precio está indeterminado ni tampoco viene impuesto por la parte, porque se le permitía en el contrato y se confirmó en la carta remitida en el año 2001 por la apelante a la actora, que podía hacer descuentos, porque el precio indicado por ella era máximo o recomendado lo que está amparado no solo por la normativa comunitaria sino no prohibido por nuestro ordenamiento civil. En consecuencia no procede la nulidad fundada en dicho motivo.

UNDÉCIMO.- Los contratos tanto el suscrito en su día con CAMPSA de fecha 3 de marzo de 1988 como el de 9 de marzo de 1995 no son nulos, por lo que debe revocarse la sentencia de instancia y desestimar la demanda, debiéndose a continuación entra a resolver la reconvención formulada por REPSOL quien por razón de los incumplimientos del contrato suscrito con la actora solicitó la resolución del contrato, y la indemnización de daños y perjuicios, además de que se declarara que era titular del derecho de superficie sobre los terrenos en los que se construyó la gasolinera de la que sí es titular y como consecuencia de todo ello que se acordara el desahucio.

De entrada se ha de rechazar la primera petición contenida en el suplico de la reconvención en la que solicitaba que se declarara que era "titular de un derecho de superficie sobre la U.S nº 6385" y la tercera en el punto referido a que se acordara el desahucio por incumplimiento de la actora. Y la razón de que no prosperen estas dos peticiones tal y como ya se ha indicado anteriormente es no ser la recurrente titular del derecho de superficie, no procediendo por tanto el desahucio pretendido. Ha venido insistiendo la parte apelante, REPSOL, en ser superficiaria pero esto no lo ha probado en ningún momento, y sí consta acreditado lo contrario, no debiéndose confundir la relación contractual entre la actora y CAMPSA, con la constitución de un derecho de superficie sobre un terreno que no era de la actora, sino del Ayuntamiento de Getafe, quien ha reconocido la concesión de terrenos -hecho no debatido entre las partes- a la actora para construir la U.S objeto de litigio, a explotar eso sí por la entidad actora, y que autorizó en su día que pudiera ser cedido en parte ese derecho de superficie otorgado a la apelada, pero que así se acordara en el Pleno del Ayuntamiento no significa que se constituyera ese derecho, dado que el ente municipal es el titular de los terrenos y por tanto quien debía otorgarlo y no se hizo; se ignora la razón, pero lo cierto es que no se llevó a efecto y desde luego, aunque así hubiera sido, tampoco procedería reconocer ese derecho al no ser parte en este proceso la titular de los terrenos que no es ninguna de las litigantes, y por lo que no se puede declarar que es titular del mismo, y menos aún acordar el desahucio de la actora de unos terrenos que ni son propiedad de la apelante, ni titular de ningún derecho real que le permitiera tal pretensión.

Lo que debe resolverse a continuación es si procede o no resolver el contrato de arrendamiento de 1995 por incumplimiento de la actora. Es causa de resolución de los contratos el incumplimiento de las obligaciones pactadas por los contratantes, por así estar dispuesto tanto contractual como legalmente; la reconviniente alegó que la entidad BAGARCIVA S.A.L había incumplido sus obligaciones contractuales no solo no pagándole las cantidades suministradas desde el 7 de enero de 2002 hasta el 16 de enero de 2002, sino por no respetar "la exclusiva de suministro" pactada y el impago de las rentas desde el 29 de enero de 2002, debiéndose la cantidad que reclama de 137.944,01 euros más intereses , tras descontar las comisiones correspondientes a dichos suministros, los cuatro millones del aval ejecutado y las cantidades que tenía que haberle abonado tras su incumplimiento contractual. Y a su vez reclamó en concepto de indemnización los daños y perjuicios causados a consecuencia del incumplimiento de la exclusiva que serían "los causados desde la fecha del inicio de su incumplimiento de la exclusiva de suministro, hasta la fecha en que nuestra mandante sea reintegrada en la posesión de la U.S, ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito, y subsidiariamente, serían "los causados desde la fecha de inicio del de incumplimiento de la exclusiva de suministro, hasta el 9 de marzo de 2005, ello conforme a las bases establecidas en el hecho último de este escrito".

La petición de la apelante de que sea estimada la reconvención está fundada en tres frases que son el reconocimiento por la actora de los incumplimientos, la prueba habida, y lo expuesto en "escrito de conclusiones". En relación con lo antes indicado la parte apelada lo que sostuvo fue la improcedencia de estimar la reconvención fundamentalmente por ser nulos los contratos, y en concreto el suscrito con REPSOL, pero además porque considera que en ningún momento se ha admitido el incumplimiento por su parte. Y la actora se ha limitado a remitirse a la sentencia que considera que correctamente ha rechazado la reconvención y ello por falta de razonamiento alguno.

Es cierto que no existen razonamiento porque en definitiva la parte apelante parte de una realidad que son los hechos que afirma están admitidos, que son los incumplimientos, lo que se ajusta a la realidad, y que la sentencia desestimó la reconvención por haber estimado la demanda y acordado la nulidad de ambos contratos suscritos con CAMPSA y REPSOL en su día, pero sin entrar a examinar si esos hechos admitidos por la actora constituían o no incumplimientos contractuales, pero ello no impide a este tribunal resolver, más aun cuando ningún razonamiento era posible a la reconviniente articular en contra de la sentencia porque nada se dice en la misma sobre las imputaciones que hizo REPSOL a la actora.

La actora admitió no haber pagado los suministros que se refieren por la actora no negando que esos fueran los importes, ni tampoco ha negado haberse suministrado de otras empresas distintas a REPSOL los productos petrolíferos. La cuestión era, y es, si tales conductas no discutidas en ningún caso constituyen o no incumplimientos contractuales, causa de resolución del contrato. Según la apelada tales conductas no constituyen incumplimientos contractuales y ello porque entendía que la conducta de la reconviniente al no atender sus denuncias en relación con las comisiones en base no al contrato sino a lo que percibían otras gasolineras de la red de la reconviniente, y otros incumplimientos de la demandada, que procedía no accionar ante los tribunales sino dejar de pagar e incumplir otras obligaciones más, procediendo afirma no obstante a compensar lo que debería percibir con lo que ella debía por el concepto de cantidades suministradas.

Que la actora considere que es posible dejar de cumplir el contrato sin una previa resolución por su parte amparada en el incumplimiento de la contraria, o en razones al margen del contrato, y todo ello sin acudir a los tribunales, no es más que una creencia sin base jurídica alguna; si la parte consideraba en el año 1998 que había un trato discriminatorio respecto de otros comisionistas integrantes de la red de REPSOL y que ello podría ser entendido como incumplimiento del contrato vigente lo que debió fue plantear la resolución del contrato o accionar para que se le reconociera una cualidad distinta a la que estaba fijada en el contrato. Y no puede alegar ahora que existe un incumplimiento previo que ha de ser del contrato objeto de litigio por parte de la reconviniente; pero además debe probar que existió ese incumplimiento contractual, y determinar en su caso cuál sería la cantidad debida por este concepto lo que no hace, aunque sí admite al oponerse que pudiera deber alguna cantidad, pero sin acreditar otro importe distinto al reclamado. En consecuencia, se ha de declarar que sí hubo incumplimiento de la obligación de pago de los suministros.

Y tampoco negó que dejara de pagar lo que se denomina "renta de gestión", tanto que no probó el pago lo que debía ser acreditado por ella, ni tampoco que hubiera habido falta de cobro. Siendo un hecho evidente que la estación de servicio es de la reconviniente REPSOL por lo que dicha renta debía ser abonada en todo caso.

Y por último está admitido que no respetó la exclusiva, por lo que este incumplimiento también debe declararse probado, sin que pueda servir de excusa las creencias de la parte, que podía no cumplir el contrato sin acudir a los mecanismos previstos legalmente.

La actora incumplió sus obligaciones por lo que procede resolver el contrato de fecha 3 de marzo de 1995. Y por tanto debe reintegrar a la parte reconviniente lo que es objeto del mismo.

Y debe igualmente ser condenada a abonar lo debido que es la cantidad reclamada cuya cuantía que no se discutió en la instancia ni en esta alzada, pero además porque no se ha probado que fuera otra cantidad inferior la adeudada. Por tanto procede condenar a la actora-apelada a pagar a REPSOL la cantidad de 137.944,01 euros.

Por último lo que debe ser resuelto es la procedencia de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios y la cuantía a favor de REPSOL. La parte demandada rechazó que procediera fijar a favor de la reconviniente ninguna cuantía indemnizatoria porque ningún daño ni perjuicio se le habría ocasionado, rebatiendo los parámetros referidos por la solicitante quien suplicó que fuera fijada la cantidad en ejecución de sentencia; que la conducta de la demandante es causante de daños y perjuicios resulta evidente, pero no tanto por dañar la imagen de REPSOL sino por la pérdida de mercado en una zona concreta, al venderse otros carburantes y no en exclusiva el suyo. El tema no obstante no es la procedencia de la indemnización sino la cuantía, y no solo por pretender al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil dejar la cuantificación para ejecución de sentencia, sino porque inclusive admitiendo que no fuera factible fijarle previamente, porque las bases no son tampoco aceptables, como ya declaró la Sección 28ª de esta Audiencia en Sentencia de fecha 8 de marzo de 2007 .

Al no negarse el incumplimiento de la "exclusividad" del suministro, ni tampoco que ello sería generador de perjuicios, procede declarar probado que aquél los causó. Ahora bien, lo que no procede es dejar para ejecución de sentencia la cuantificación porque ello no está permitido en Derecho menos aun cuando era posible cuantificar en el proceso; la cuestión es si es posible en este alzada ante la actitud de la apelante en su recurso, en el que nada concreta sobre este punto, y la falta de prueba sobre cuál ha de ser esa cuantía, fijar una cantidad, eso sí, atendiendo a lo alegado por ambas partes en la Audiencia previa, prueba practicadas, etc.

Lo que en ningún caso procede es una indemnización calculada sobre unas posibles ganancias que irían más allá de la fecha de resolución del contrato. La recurrente insta la resolución del contrato mediante demanda fechada el 30 de junio de 2003 y en base a causas anteriores a ese año, y pretende que se calcule la indemnización hasta el año 2018, o hasta el año 2005, no siendo de recibo ninguna de dichas fechas porque resuelto el contrato a su instancia la relación queda extinguida y por tanto desde ese momento ningún lucro cesante, ningún perjuicio se le puede ocasionar.

Los daños y perjuicios serían desde que incumplió la exclusiva hasta la resolución del contrato. Y ello atendiendo a lo alegado por ambas partes en sus escritos y sobre todo a la cuantificación que ambas admitieron aunque fuera a efectos de interposición del recurso, lo que evidenciaría por una y otra parte que a esa fecha tenían ya una cuantificación mínima, otro tema es que no lo verbalizaran en ese momento dejando para momentos posteriores, pero no constando que ello pueda dejarse para ejecución de sentencia, cuando era posible hacerlo. Ante esto y al no negar la procedencia de alguna cuantía, es por lo que procede fijar como importe indemnizatorio el de 13.000 euros.

Por tanto procede condenar a la reconvenida a pagar la cantidad debida de 137.944,01 euros más intereses desde la interpelación judicial, y a indemnizar en la cantidad de trece mil euros por el concepto de daños y perjuicios.

DUODÉCIMO.- NO ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de la primera instancia respecto de la reconvención porque ha sido estimado en parte, y en relación con la demanda por existir dudas de derecho en los términos referidos en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda que estimando los recursos de apelación interpuesto por las representaciones de COMPAÑÍA LOGISTICA DE HIDROCARBUROS CLH S.A y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número 39 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2005 , procede revocar la sentencia de instancia declarando no haber lugar a estimar la demanda interpuesta por BAGARCIVA S.A.L, por no ser nulos los contratos suscritos por la misma con las demandadas de fecha 3 de marzo de 1988 y 9 de marzo de 1995, y ESTIMAR en parte la reconvención formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A, procediendo declarar resuelto el contrato de 9 de marzo de 1995 por incumplimiento de BAGARCIVA S.A.L de sus obligaciones de pago del suministro, exclusiva de abastecimiento y renta de gestión, debiéndosela condenar a pagar la cantidad de 137.944,01 euros más intereses desde la interpelación judicial, y en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de suministro "en exclusiva" la cantidad trece mil euros.

NO ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.