Sentencia Civil Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 58/2009 de 07 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000058 /2009

NÚMERO 137

En OVIEDO, a siete de Abril de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller,

Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 58/2009, en autos de Juicio Ordinario nº 2/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo, promovido por la entidad VOLADURAS RODRIMAR, S.L., demandante en primera instancia, contra la entidad RICARDO RUBIO, S.A., demandada en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Oviedo dictó Sentencia con fecha diecisiete de octubre de dos mil ocho cuya parte dispositiva dice así: Que estimando en parte la demanda formulada por la representación de Voladuras Rodrimar, S.L.L., contra El Fontán Café Restaurante, S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada que abone al actor la cantidad de 171.621'50 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de esta resolución, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas.

Posteriormente, con fecha veintidós de Octubre de dos mil ocho se dictó auto aclaratorio de dicha resolución en los siguientes términos: Se rectifica el fallo de la sentencia 17-10-08 en el sentido de que donde se dice contra El Fontán Café Restaurante S.L., debe decir contra RICARDO RUBIO S.A.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día treinta y uno de Marzo de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento la Compañía "Voladuras Rodrimar S.L.L." reclama de "Ricardo Rubio S.A." la cantidad total de 337.462'24 € como suma que ésta le adeudaría a consecuencia de los trabajos, consistentes en voladuras para movimiento de tierras, que aquélla había llevado a cabo como subcontratista y que finalizaron en mayo de 2006. Las diferencias entre las partes vinieron motivadas principalmente por no estar conforme la actora con los descuentos que durante varios meses le realizó la demandada y por las discrepancias sobre la medición de la obra realmente ejecutada. La sentencia de primera instancia acogió en parte dicha reclamación, en cuantía de 171.621'50 €, aquietándose la demandada "Ricardo Rubio S.A." e interponiendo "Voladuras Rodrimar S.L.L." el presente recurso en el que insiste en el total acogimiento de sus pretensiones a través de los motivos que a continuación serán objeto de análisis.

SEGUNDO.- Cuestiona la recurrente, en primer término, que el Juzgador de instancia hubiera optado por la medición ofrecida por la demandada (711.153 m3) en lugar de la que ella sostiene (731.677 m3), o de lo que afirmó la contratista principal (COPISA, S.A.) que se había llegado a finales de junio (779.123 m3).

No existe en autos una prueba terminante acerca de este punto, debiendo recordarse que era a la demandante a quien incumbía demostrar este extremo, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión, de acuerdo con las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La pericial aportada junto a la demanda elaborada por un topógrafo es claramente insuficiente, tanto por el método o datos de los que parte, puestos en duda por Copisa, como, sobre todo, por ser incompleta al no incluir el volumen del último tajo. El intento de llevar a cabo una nueva pericial en esta segunda instancia fue rechazado por Auto de esta Sala de 2 de marzo del año en curso por las razones que allí se indican. Y no existen otras pruebas, documentales o testificales, que permitan conocer con detalle este punto.

Únicamente constan los datos suministrados por Copisa, S.A., que las partes parecen aceptar, de que a finales de mayo de 2006, cuando la actora cesó las labores de voladura, el total de metros cúbicos volados y retirados ascendía a 662.202 m3 y que a finales de junio del mismo año, según manifestó en el juicio el jefe de la oficina técnica y topográfica de dicha contratista, D. Cesar , se elevaban a 779.123 m3. El problema surge porque la medición se efectuaba al retirarse el material volado, de tal suerte que al pasar siempre un lapso de tiempo entre el momento en que tenía lugar la voladura y el de retirada del material, cuando la demandante, a últimos de mayo, dejó de realizar esos trabajos, restaba una cantidad, mayor o menor, por computar, por lo que lo lógico es que sobrepasara esos 662.202 m3. Por otro lado, en ese mismo mes de mayo comenzó a efectuar voladuras otra empresa, del grupo de "Ricardo Rubio S.A.", de modo que tampoco es posible imputar sólo a "Voladuras Rodrimar S.L.L." la cifra alcanzada a finales de junio. Todos los testigos, tanto los que trabajaban para una u otra litigante como los que lo hacían para Copisa, admitieron que no es posible establecer una proporción o un criterio de distribución del material retirado en el mes de junio entre las dos empresas que habían efectuado las voladuras, aunque parecen apuntar a que el lapso de tiempo que permanecía el material volado pendiente de retirar era de días y no de meses, cambiante según las circunstancias. Ante esta falta de precisión, la solución seguida por el Juzgador de instancia aceptando la medición ofrecida por la demandada, que se sitúa entre las de mayo y junio realizadas por Copisa, parece prudente y razonable, además de acorde con la realidad de lo sucedido, pues es lógico que se impute mayor cantidad de la registrada en el mes de junio a la nueva empresa que realizaba voladuras, que ya había comenzado en mayo y continuó después, que a la recurrente que había dejado de hacerlo el 24 del citado mes de mayo. En cualquier caso, como se ha adelantado, es la demandante quien debe soportar las consecuencias adversas de la ausencia de una prueba mas precisa sobre el particular.

En defensa de su tesis esgrime la recurrente el descuento que la demandada le hizo por el picado de material volado, llevado a cabo en el citado mes de junio de 2006, que, a su vez, también cuestiona cuando impugna los descuentos que le fueron efectuados. Ahora bien, sin perjuicio de lo que luego se dirá al analizar este concreto descuento, no es posible extrapolar las horas empleadas en picar la piedra resultante de las voladuras para saber cual fuera el volumen real trabajado, máxime cuando en ese mes de junio ya había comenzado a trabajar otra empresa, de tal modo que esas labores de picado no pueden referirse exclusivamente a los trabajos que había realizado la actora en el mes de mayo.

TERCERO.- Discute asimismo la apelante la aplicación de los descuentos que le realizó la demandada en el curso de la obra. Está acreditado en autos que tras el primer contrato celebrado entre las partes, llevaron a cabo una ampliación el 29 de diciembre de 2005 conforme a la cual, entre otras estipulaciones, "Voladuras Rodrimar S.L.L." se comprometía a que "el tamaño máximo de la piedra obtenida en las voladuras a emplear en el terraplén, no podrá exceder de 40 cm.". Y también está probado que la demandante no alcanzaba ese resultado, sino que, antes al contrario, gran parte de la piedra, sin que quepa aquí tampoco establecer un porcentaje, excedía habitualmente de ese tamaño. Ante este estado de cosas "Ricardo Rubio, S.A." se valió de maquinaria auxiliar (Bulldozer y retroexcavadora) para, una vez realizadas las voladuras, lograr la debida fragmentación de la piedra, que, a su vez, le era exigida por la dueña de la obra y por la contratista principal. Es el coste de las horas de trabajo de esa maquinaria el que la demandada descontó de las facturas que le eran giradas por "Voladuras Rodrimar S.L.L."

En primer lugar discute la recurrente la corrección de ese proceder. Sin embargo, es patente el incumplimiento de las obligaciones que había asumido libremente, sin perjuicio de que fueran mas o menos gravosas, y que en su mano estaba el haberlas realizado correctamente, bien modificando el sistema de voladuras si le permitiera seguir alcanzando el mismo rendimiento, lo que no ha quedado suficientemente aclarado ante las conclusiones contradictorias de las periciales técnicas practicadas a instancias de una y otra parte, bien acudiendo ella misma al sistema que utilizó la demandada para así poder obtener el resultado apetecido. Argumenta la demandante que para el caso de incumplimiento de esta obligación, en el acuerdo de 29 de diciembre de 2005 se había previsto que se aplicaría el acuerdo séptimo del contrato que las vinculaba, de 11 de agosto de 2004, lo que es cierto. Pero este acuerdo séptimo facultaba a la subcontratante bien a aplicar una sanción de 500 € por día de retraso, bien, si el incumplimiento de "plazos o producciones" excediera de 5 días, a rescindir el contrato o a "requerir los trabajos o parte de ellos a otro subcontratista, deduciéndose los incrementos de precios que existieran de las facturas". Y esto último es a fin de cuentas lo que hizo la demandada, al descontar el importe al que ascendían los trabajos que hubo de realizar para alcanzar el fin pactado. En cualquier caso, el resarcimiento de los gastos derivados del incumplimiento contractual encuentra amparo en la normativa general del Código Civil (arts. 1101, 1106 y concordantes), sin que de ese contenido contractual se atisbe una posible restricción al derecho a reclamar que le asiste como perjudicado. Antes bien, ese contrato ya preveía esta concreta posibilidad en su acuerdo octavo, más específicamente aplicable, al referirse al incumplimiento en la calidad de los trabajos, que las partes contratantes no dejaron sin efecto en la posterior ampliación de diciembre de 2005. La tesis de la apelante acerca de que no cabe aplicar el acuerdo octavo por no remitirse a él ésta última ampliación de diciembre de 2005, ni el séptimo, por no haberse producido una demora, conduciría al absurdo de que quedaría a su arbitrio cumplir o no la obligación que había asumido respecto del tamaño de fragmentación de la piedra, cuyo incumplimiento quedaría en todo caso impune y sin que la otra parte contratante pudiera resarcirse en modo alguno por esta causa.

Con relación a este punto argumenta también la recurrente que la contratista principal Copisa también contribuyó al pago de esa maquinaria auxiliar, Retroexcavadora y Bulldozer, de tal forma que sólo cabría repercutir a ella el 50 por ciento. Sin embargo, como bien razona el Juzgador de instancia, fue la demandante quien incumplió sus obligaciones y quien por tanto debe hacer frente a ese gasto, sin perjuicio de los acuerdos que la demandada pudo haber alcanzado con otros para sufragarlos. Además de que de las manifestaciones de los testigos parece desprenderse que había dos retroexcavadoras, no constando que los pagos realizados por la demandante y Copisa se refieran a la misma, y de que, como admitieron los empleados de esta última y sostuvo "Ricardo Rubio S.A.", mientras que a "Excavaciones Rodrimar S.L.L." le repercutía ese gasto por el desembolso material que suponía, el acuerdo que alcanzó con "Copisa" fue para intentar resarcir en la medida de lo posible la pérdida de rendimiento en la ejecución de los trabajos y ralentización inherente a las mayores exigencias que les iban requiriendo.

Razonamientos éstos últimos extensibles al trabajo realizado por el tractor o bulldozer, cuya utilización y utilidad fue puesta también de manifiesto en el acto del juicio, en tanto facilitaba el desplazamiento del material para proceder luego a su picado hasta obtener el tamaño requerido. El informe acompañado por la demandante, emitido por D. Jorge , no excluye esta conclusión sino que se limita a no considerarlo necesario en un determinado momento (reconoce que no vio el estado de la pila de escombro al inicio de la carga y solo lo que quedaba cuando él se personó, que es a lo que refiere su apreciación), aparte de que no se trata tanto de un supuesto de estricta necesidad como de conveniencia y utilidad para realizar esa labor ya que, si no operase ese tractor, lógicamente habrían de emplearse un superior número de horas de retroexcavadora o ralentizar aun más la producción para alcanzar iguales resultados.

En lo que sí comparte esta Sala los argumentos de la apelante es en tanto cuestiona la deducción efectuada por la demandada por estos conceptos referida al mes de junio de 2006. Ya se ha visto como de un total de material retirado durante ese mes de 116.921 m3, a la demandante únicamente se le imputan 48.951 m3 mientras que los 67.970 m3 restantes habrían sido volados por la otra empresa que allí actuaba. Sin embargo la deducción realizada este mes por la demandada es la de mayor importe, junto a la efectuada en febrero del mismo año cuando el material volado por la actora había sido muy superior, excediendo en mucho del resto de los meses. De ahí que todo apunte a que el empleo de esos medios auxiliares en el mes de junio se destinó tanto a picar el material volado por la actora como el de la otra empresa. Lo que habrá de llevar a distribuir entre ellas ese gasto, repercutiendo a la actora únicamente la parte que proporcionalmente le corresponde, con arreglo al material que antes se concretó como efectivamente volado por ella. Es decir que, aplicando esa regla proporcional, de los 16.157'41 € deducidos ese mes, sólo serán de cargo de la demandante 6.764'58 € mientras que habrán de excluirse los 9.392'83 € restantes. Debe tenerse en cuenta, a efectos de la observancia del principio de congruencia, que aunque en el suplico del escrito del recurso solo aluda en este punto al descuento por la máquina retroexcavadora, lo hace por cantidad superior a la que aquí se reconoce, además de que este motivo lo encabeza aludiendo tanto a dicha máquina como al bulldozer, y que la utilización de éste último y la improcedencia de la repercusión por su uso durante todo el periodo contemplado, incluido este mes de junio, es también cuestionada y objeto de específica petición.

CUARTO.- Al acogerse en parte el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas aquí causadas (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por "Voladuras Rodrimar S.L.L." frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Oviedo en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 2/08, la que revocamos, también parcialmente, en el sentido de incrementar la cantidad que "Ricardo Rubio S.A." debe abonar a dicha recurrente hasta la suma de ciento ochenta y un mil catorce euros con treinta y tres céntimos (181.014'33 €).Los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aplicarán desde la fecha de la sentencia de instancia respecto de la cantidad allí fijada y desde la de esta sentencia respecto del incremento que aquí se establece.

Confirmamos sus restantes pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.