Sentencia Civil Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 789/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 789/2008 R

DIVORCIO Nº 27/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 137/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 27/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de Dª. Ruth representada por el Procurador Sr. Puig de la Bellacasa y dirigida por la Letrada Sra. Gómez Arroyo, contra D. Landelino representado por el Procurador Sr. Valero y dirigido por el Letrado Sr. Pascual; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente las demandas de divorcio interpuestas DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución del matrimonio formado por Ruth y Landelino , con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1º.- Se otorga a la madre la guarda y custodia del menor siendo la patria potestad compartida. 2º.- El esposo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del menor la cantidad mensual y total de 300 euros pagaderos por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios referentes a la salud de Landelino que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe. Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo se sufragarán igualmente or ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada para el sostenimiento de los hijos. 3º. Como régimen de visitas el padre podrá disfrutar de la compañía de su hijo fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas a las 20 horas del domingo, haciendo la recogida en el Punt de Trobada de Terrassa. Además mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares. El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo. El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. 4º.- No se acuerda pensión a favor de la esposa ni fija ni periódica. Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso de divorcio del primer orden jurisdiccional, declaró la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal.

La indicada resolución ha sido recurrida en apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal.

La demandante Doña Ruth solicita en la formulación escrita de su recurso como motivos de su pretensión impugnatoria frente a la sentencia de la primera instancia, la constitución de una compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña por importe de 27.025 euros, coincidente con la suma de las indemnizaciones percibidas por la demandante por accidentes de circulación, dispuestas por el demandado, y; la concesión de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña de 400 euros mensuales, actualizable anualmente en base a las variaciones del índice de precios al consumo de Cataluña.

El demandado D. Landelino , que también se ha alzado contra la sentencia del primer orden jurisdiccional, postula la revocación parcial de la misma, con la consecuencia de mantener la guarda y custodia del hijo común Landelino , nacido el 11 de mayo de 2000, en favor del progenitor.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada, en aras de la congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias formuladas contra la dictada del primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia no objeto de específica impugnación, y en consecuencia situados fuera del ámbito de ambos recursos de apelación.

SEGUNDO.- La atribución de la guarda y custodia del menor Landelino , que en la actualidad tiene siete años de edad, ha de ser concedida en favor de la madre, en aras de tutelar preferentemente los intereses del mismo, frente a los subjetivos e interesados del progenitor.

El abandono de la madre del domicilio familiar, que se había trasladado a Velez Malaga, desde la ciudad de Terrassa, no fue debido a una voluntad deliberada de desentenderse del cuidado y educación de su hijo, sino por consecuencia del grave deterioro de la convivencia conyugal, que ha determinado la formulación de denuncia de la esposa, frente a su consorte, por presuntos actos de violencia de genero, que motivó la incoación de diligencias previas 33/2007, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, exclusivo de la materia de violencia contra la mujer. Por Auto de 31 de enero de 2007 se acordó orden de protección de la esposa con prohibición de acercamiento del esposo hacia la misma. Además consta denuncia el 5 de febrero de 2007, por quebranto de la medida cautelar, que ha generado nuevas diligencias previas 385/2007, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Terrassa.

La situación creada por el dictado de las medidas provisionales por parte del Juzgado de Velez Málaga, mediante Auto de 26 de abril de 2007 , en la que no compareció la esposa, concediéndose la guarda y custodia del menor en favor del padre, ha cambiado en la actualidad, tras la inhibición del procedimiento de medidas provisionales y de divorcio, en favor del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Terrassa, en base al artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente proceso se ha constatado, que la esposa se encuentra plenamente facultada para atender las atenciones y cuidado de su hijo, tal como reflejan los especialistas, y en concreto la asistente social y la psicóloga.

El esposo, por su condición de camionero, ha de desarrollar determinados y constantes itinerarios, que le impiden atender en exclusiva los cuidados de su hijo, de corta edad, precisando de la colaboración de los abuelos paternos, a diferencia de la situación de la madre cuyas actividades laborales no impiden compatibilizar las mismas con las funciones derivadas del ejercicio de la guarda y custodia.

Las adicciones que mutuamente se imputan las partes, referidas a la toma de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, no han quedado acreditadas en las actuaciones, y en su consecuencia no inciden en la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común.

El Ministerio Fiscal, que ha de velar en el presente proceso por el interés del menor, se muestra favorable a que le sea concedida a la madre la guarda y custodia de su hijo.

En su consecuencia, y por las consideraciones dichas, emanadas de la valoración de las pruebas practicadas, procede desatender la pretensión impugnatoria del recurso de apelación del demandado, consistente en modificar en su favor la guarda y custodia del hijo del matrimonio.

TERCERO.- La pretensión deducida en la demanda rectora del proceso, relativa al establecimiento de una compensación económica del artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , consistente en el reintegro por parte del esposo de la cantidad de 27.025 euros, derivados de las indemnizaciones de la esposa por determinados accidentes de tráfico, distraídas por su consorte en su propio provecho para la adquisición de vehículos de motor, no tiene cabida en el citado precepto sustantivo.

La demandante no argumenta en su demanda, que tras la disolución del vínculo conyugal, y por consecuencia del trabajo para la casa o para su consorte, sin retribución o con retribución insuficiente, se haya generado una situación de desigualdad en el patrimonio de las dos, que implique un enriquecimiento injusto, que motive la constitución de una compensación económica, sino que basa su pretensión en el reintegro de determinadas prestaciones recibidas en su favor, por accidentes de tráfico, y distraídas por su consorte, lo que habrá de ser objeto, si la parte lo considera pertinente de proceso declarativo distinto al presente de carácter matrimonial, en el que se suscite tal thema decidendi.

CUARTO.- La valoración de las pruebas practicadas tampoco revela la concurrencia, al tiempo del cese de la convivencia conyugal, por consecuencia del divorcio, de una situación de desequilibrio económico, que afecte a la esposa, frente al mejor status de su consorte, que determine un empeoramiento de su situación constante el matrimonio, que sea preciso paliar por la vía de la concesión de una pensión compensatoria del artículo 84 del Código de Familia de Cataluña .

Así es de apreciar que el esposo percibe una retribución del orden de 900 euros mensuales, mientras que la esposa, que tiene cotizados 2483 días de alta en Seguridad Social, por actividades por cuenta ajena, trabaja también al tiempo del divorcio, como lo hacia tras la celebración del matrimonio, y en el curso de la vida conyugal, según consta en el certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, percibiendo una retribución salarial de 800 euros mensuales, según reconoció en el acto de la vista del juicio.

La equivalencia de las precepciones salariales de las partes, tan solo diferenciadas en cien euros mensuales en favor del demandado, hace inviable el reconocimiento de una situación de desequilibrio económico, que justifique el reconocimiento de una pensión compensatoria en beneficio de la demandante.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre las pretensiones impugnatorias de ambos recursos de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de los mismos, no obstante la desestimación de ambos, y ello así se declara, tras ser examinados y cumplimentados los artículos 394.1 y 391.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña MARIA SOLEDAD MARIN ORTE, en nombre y representación de Doña Ruth , y también el interpuesto por la Procuradora Doña MARIA LUISA VALERO HERNANDEZ, en nombre y representación de D. Landelino , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa, en fecha 22 de abril de 2008 , en proceso contencioso de divorcio, número 27/2007, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de primera instancia en todos sus pronunciamientos, sin expresa y especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.