Sentencia Civil Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 219/2009 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00137/2009

Apelación Civil Núm. 219/2009

Verbal Núm. 1178/2008

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de León

S E N T E N C I A NUM. 137/209

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante, D. Cayetano , representado por la Procuradora Dña. Berta Fernández Díez y defendido por el Letrado D. Almaquio Pérez Martínez, y como apelada, Dª. Esther , representada por el Procurador D. Juan Antonio Gómez-Morán Argüelles y defendida por el Letrado D. Germán Carreño Alvarez, actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de enero de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que debo declarar y declaro que la vivienda sita en Boñar en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 al sitio Las Arenas objeto de litigio en el procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales nº 490/08 ostenta la condición de ganancial. Se imponen las costas del presente incidente a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por esta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el pasado día 20 de abril de 2009 .

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de D. Cayetano contra la sentencia de instancia que en trámite ex art 809 de la LEC resuelve la controversia suscitada en la formación del inventario en la liquidación del régimen económico de la sociedad de gananciales formada por él mismo con su esposa Dª Esther , y al tiempo describe el activo y el pasivo de tal sociedad extinguida por sentencia de separación.

Concretamente se viene a impugnar la sentencia de instancia por entender, en resumen, que se ha incluido de forma errónea e indebida en el inventario la finca sita en la localidad de Boñar, calle DIRECCION000 nº NUM000 , alegando que es privativa del esposo, ahora recurrente, y pide por ello, se dicte nueva Sentencia que revoque en parte la de instancia y acuerde excluir del inventario la referida finca, declarándola de propiedad privativa del Sr. Cayetano .

SEGUNDO.- Se viene a alegar por el recurrente frente al criterio sustentado por la esposa de tener naturaleza ganancial, y que ha sido acogido en la sentencia recurrida, que la finca sita en la localidad de Boñar, calle DIRECCION000 nº NUM000 , contenida en la propuesta de inventario formulada por la esposa, había sido adquirida a título privativo por el Sr. Cayetano , por lo que no procedía su inclusión en el activo común.

Señala la STS de 22 de febrero de 2000 , que "el artículo 1361, en relación al 1316 del Código Civil , consagra la presunción ganancial, que goza de acreditada tradición en nuestro Derecho -Ley 203 de Estilo y Novísima Recopilación- habiendo declarado la jurisprudencia que procede prueba en contrario, al tratarse de presunción "iuris tantum" (Ss. de 22-12-1992 y 18-7-1994 y 20-6-1995)", y la STS de 8 de octubre de 2004 que "el art. 1361 C.c . establece, como regla general, a falta de otra prueba o declaración al respecto, la presunción de ganancialidad de los bienes "existentes" en el matrimonio, debiendo probar la parte que pretenda la privacidad de los mismos, o de algunos de ellos, que en realidad lo son del cónyuge que así lo exija"; y la STS de 24 de enero de 2008 que "la presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio puede ser destruida por prueba en contrario (art. 1.361 Cód . civ.)", correspondiendo probar la afirmación contraria a la ganancialidad a quien la impugna (art. 1.250 Cód , civ.).

En el presente caso la finca situada en Boñar, calle DIRECCION000 nº NUM000 fue adjudicada en subasta celebrada en el Juzgado de lo Social núm. uno de León, y aprobada por Auto de fecha 7 de noviembre de 1994 , y en el que para nada se especifica que dicho bien se adquiera con dinero privativo del mismo, a D. Cayetano , constante la sociedad de gananciales, por lo que no habiéndose destruido la presunción de ganancialidad del bien, ya que por el esposo, a quien incumbía la carga probatoria, ninguna prueba se ha articulado al respecto, dicha finca debe ser incluida en el activo del inventario.

Finalmente y respecto a la invocación que en el escrito del recurso se hace a la limitación del derecho de prueba que habría sufrido el recurrente, produciéndole indefensión, y contradiciendo el derecho constitucional de tutela efectiva recogido en el artículo 24 CE , lo que de ser cierto podría conllevar la nulidad de lo actuado, ha señalarse que como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional no cabe alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible (STC 211/1989, de 19 de Diciembre, y STC 123/1989, de 6 de julio , entre otras), y que es precisamente lo acontecido en el presente caso pues la imposibilidad de articular prueba en que se encontró el ahora recurrente fue imputable a la propia parte al no comparecer personalmente ni debidamente representada por medio de Procurador al acto del juicio, y cuando, además, tampoco se ha interesado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, a efectos de dar posibilidad de subsanación del defecto que se invoca, debiendo señalarse al respecto que la Ley de Enjuiciamiento Civil es restrictiva con la nulidad de actuaciones disponiendo en su artículo 465.3 párrafo segundo que "no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia....", lo que a su vez debe ser puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 460 de la citada Ley Procesal que prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas, entre otros supuestos, que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia.

De lo anterior resulta que no se dan los requisitos necesarios para poder apreciarse la nulidad de actuaciones, petición que iría implícita en la vulneración alegada, por denegación de pruebas propuestas en la primera instancia, y concretamente el fundamental de que la infracción de normas o garantías procesales que hayan causado la indefensión al recurrente lo hubiese sido en términos tales que no pudiera ser subsanada en la segunda instancia.

En definitiva, la no admisión de un medio de prueba en primera instancia en ningún caso puede ser causa de nulidad de actuaciones, sino que sólo produce el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba en la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta al ser denegada, y que el supuesto se incardinase en alguno de las previsiones del art. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la inadmision de una prueba no puede servir para fundamentar sin más un recurso de apelación, sino que el recurrente ha de instar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia dando así oportunidad al Tribunal de acordar si dicha prueba es o no admisible de manera que si se admite mediante auto, y una vez practicada, se proceda a su valoración por ambas partes en el acto de la vista, cuya celebración resulta preceptiva en tal caso (art. 464.1 ), y a la resolución por el Tribunal en cuanto al fondo con valoración de esa prueba juntamente con la practicada en primera instancia.

Lejos de ello la parte recurrente ni en el escrito de interposición del recurso ni por otro sí procedió a solicitar el recibimiento a prueba en esta segunda instancia limitándose a alegar una supuesta indefensión que por cuanto llevamos expuesto no se ha producido.

Es por todo ello que el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cayetano , contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León , en autos de Juicio Verbal núm. 1178/08, de los que este Rollo dimana y, en consecuencia confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.