Sentencia Civil Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 59/2007 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00137/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7027480 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 59 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1191 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D.O.

De: ADNUBIUM DIRECCIÓN FACULTATIVA, S.L., FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS

Procurador: AGUSTÍN SANZ ARROYO, BEATRIZ MARIA GONZÁLEZ RIVERO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.191/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante-reconvenido ADNUBIUM DIRECCIÓN FACULTATIVA S.L., y de otra, como apelante- demandada-reconviniente FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 19 de julio de 2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo en nombre y representación de la entidad Adnubium Dirección Facultativa, S.L. contra la Entidad Fundación Manos Tendidas, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Entidad Fundación Manos Tendidas a que abone a la entidad actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SESENTA Y NUEVE EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO, más los intereses legales de esta cantidad desde el día de hoy hasta la firmeza de la sentencia, y los establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el día de la firmeza de la sentencia hasta su completo pago, sin hacer expresa imposición de las costas a los litigantes.

Desestimo parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Doña Beatriz González Rivero en nombre y representación de Fundación Manos Tendidas, contra la entidad Adnubium Dirección Facultativa, S.L., representada por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo, y en su consecuencia por compensación judicial, se debe abonar por la entidad demandada reconviniente la cantidad fijada anteriormente, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a los litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandante y demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 10 de febrero de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de marzo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa ha resolver en la instancia una vez formulada demanda y reconvención respectivamente por ADNUBIUM DIRECCIÓN FACULTATIVA S.L y la FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS era quién de las dos sociedades era acreedora frente a la otra litigante, discrepancia que derivaba de la distinta concepción de cuál había sido la forma en la que se había fijado el precio que tenía que ser pagado por la obra para cuya ejecución fue contratada en calidad de constructora con la demandante.

Según la actora, Adnubium Dirección Facultativa S.l, en adelante ADF, tras el acuerdo de intenciones firmado el 30 de noviembre de 2000, folios 23 y 24, con la Fundación Manos Tendidas, procedieron a través de la misma a contratar la dirección facultativa acordada en aquél, así al arquitecto superior D. Jose Enrique que se encargaría de realizar el proyecto y la dirección, y como arquitecto técnico, D. Baldomero -contrato de fecha también 30 de noviembre de 2000, folio 25 y siguiente, y a la sociedad para que en calidad de constructora procediera a ejecutar la obra proyectada consistente en un edificio destinado a centro ocupacional para minusválidos psíquicos en los terrenos que a la Fundación le habían sido cedidos por setenta y cinco años por el Ayuntamiento de Madrid, y en cumplimiento de lo pactado realizó el trabajo, habiendo cumplido con su obligación en los términos pactados, verbalmente porque según indicó en su demanda y más concretamente en la Audiencia previa, no hubo contrato de ejecución de obra escrito sino que él mismo fue verbal, pero no así la demandada quien no le había pagado íntegramente la obra, porque lo pactado era que el pago fuera conforme a "precio de mercado", habiendo quedado pendiente de percibir, según la certificación última que aportaba, y facturas que eran su soporte, la cantidad de 553.385,31 euros, y ello tras descontar lo ya percibido que era 1.339.339,38 euros.

La demandada negó que fuera deudora de la actora y menos aún que el crédito en su contra fuera el afirmado en la demanda porque si bien era cierto que firmó el acuerdo de intenciones, conforme al cual fue contratada la Dirección Facultativa indicada por ADF y a ésta última para que ejecutara la obra, no lo era que no se hubiera suscrito ningún contrato de obra, y menos aún que no se fijara ningún precio de ejecución. La Fundación Manos Tendidas sostuvo que hubo un contrato de ejecución escrito, fechado en enero de 2003, que aportaba, en el que se fijó un precio que era cerrado de 1.277.819,53 euros más IVA, que entendía era del 7%, y que había pagado lo que se reconocía en la demanda, que era inferior a lo que debía, partiendo de ser el IVA el referido por ella, porque al importe de la ejecución debía sumar lo debido por honorarios y Seguridad y Salud, que eran respectivamente 10.851,28 euros, más 2.286,69 euros, por lo que el total a su cargo era de 1.380.404,86 euros, resultando a favor de la actora un crédito de 41.065,49 euros, que no obstante no tenía que abonar, porque ello debía ser compensado con el crédito a su favor por importe según el suplico de la reconvención formulada de 384,408,56, resultando a su favor la cantidad de 343,343,07 euros, tras sumar, por un lado, la obra no ejecutada que calificaba en su contestación como "carencias" (obra no ejecutada y obra defectuosamente ejecutada haciendo referencia a humedades, etc, pero sin que por estos últimos conceptos fijara ninguna cantidad a deducir o de cuenta o carga de la actora), y lo pagado por obras necesarias para poner en funcionamiento la calefacción -18.000 euros-, la instalación del gas -3000 euros-, pagos para obtener el boletín de la instalación eléctrica -12.000 euros-, cerrajero -4000 euros-, al Ayuntamiento por entrega de un aval -5.050,77 euros-, terminación de la valla exterior y de la acera - 5.740 euros-, a lo que debía añadirse los recibos de agua por obra desde abril de 2003 a septiembre de 2004 por cuantía de 2.906,96 euros más el alquiler de la oficina de Legazpi según contrato de 15 de enero de 2005, suscrito al no haberse concluido la obra en el plazo estipulado, 5.568 euros resultado de multiplicar la renta de 55,80 euros por diez mensualidades- (siendo el total por este concepto que entendía debía ser compensado de 127.305,73 euros) más el lucro cesante por no haberse concluido la segunda planta, lo que supuso no haber podido utilizar el edifico a pleno rendimiento, por el que reclamaba la cuantía de 257.102,83 euros.

La actora al contestar a la reconvención insistió en lo alegado en su demanda en relación a lo pactado respecto del precio de la obra y forma de pago, reiterando que los pagos eran mediante certificación pero sin que hubiera un precio cerrado, sino que eran "los de mercado", acuerdo que tenía su justificación en la forma de financiación de la demandada quien no tenía fondos para atender el coste de la construcción, y fue esto igualmente lo que dio lugar a que desde el principio se acordara la posibilidad de no poder concluir la totalidad de la obra proyectada, lo que así ocurrió, no terminándose la segunda planta, a instancia de la demandada, pero sin que fuera mucha la obra pendiente de concluir cuando se emitió el certificado final de obra. Por tanto negó que hubiera lugar a pretender que se hiciera cargo de los conceptos que reclamaba por lucro cesante ni tampoco por daño emergente, aunque en relación con esto si vino a reconocer que serían de su cuenta aquéllos costes por los trabajos no concluidos por ella referidos al gas, electricidad, y calefacción pero siempre que se probaran debidamente, pero en ningún caso admitía las expectativas pretendidas, ni los gastos por agua, alquiler, aval, entre otros, que expresamente rechazaba.

Las cuestiones que debían por tanto ser resueltas por el tribunal de instancia eran, tras fijar cuál fue el precio de la obra y forma de pago en su caso, qué era lo pagado y por tanto si le era debida alguna cantidad a la actora, lo que debía ser resuelto de conformidad con lo previsto en el artículo 217LEC en relación con los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y para ello debía resolver, una vez fijado el precio y lo pagado, cuál era el porcentaje de IVA a su cargo, y si había lugar a compensar daños y perjuicios a favor de la demandada-reconviniente, FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS. El Juzgado de instancia tras valorar la prueba consideró que las partes suscribieron el contrato de ejecución de obra que era aportado por la demandada, documento 2, por lo que el precio fijado era "cerrado", de 1.277.819,53 euros más el IVA, que aunque no lo indicó expresamente, consideró que era el del 16%, y que debía abonar la demandada no solo este importe sino los 13.137,97 euros que reconocía por Dirección Facultativa y Seguridad y salud, siendo el total a su cargo de 1.495.408,62 euros, de lo que se debía descontar la cantidad indicada por la actora y admitida por la demandada como pagada por ella de 1.339.339,38 euros, declarando en consecuencia que la actora tenía un crédito frente a la demandada de 156.069,24 euros, que es la cuantía de la condena fijada en el fallo de la sentencia porque consideró que no se habían probado ninguno de los conceptos que eran reclamados vía reconvención ni por obra no ejecutada, ni por perjuicios sufridos por la Fundación demandada.

De conformidad con lo razonado en el fundamento quinto, párrafo último y fundamento sexto estimó en parte la demanda condenando a la FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS a abonar a la actora 156.069,40 céntimos, más intereses legales desde la sentencia de instancia hasta la firmeza incrementados en dos puntos desde ésta última hasta su completo pago, no haciendo pronunciamiento en costas; y desestimó decía "parcialmente" la reconvención formulada de contrario, por lo que expresamente declaraba que "... por compensación judicial, se debe abonar por la entidad demandada reconviniente la cantidad fijada anteriormente, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a los litigantes".

SEGUNDO.- Interpusieron contra lo resuelto tanto la actora como la demandada-reconviniente recurso de apelación con el fin la primera ADF S.L de que se condenara a la Fundación Manos Tendidas al pago íntegro de lo reclamado por entender que era lo que había sido probado por ella, y a su vez ésta última lo que solicitaba era que se condenara a la actora a abonarle 239.419,19 euros, importe que obtenía de compensar a lo que tendría que pagar -precio más IVA del 7%- la obra no ejecutada según el informe del perito judicial (10.105,53 € por el 5% de obra no ejecutada en la primera planta, 211.705,54 euros por el 70% de obra no ejecutada en la segunda planta), más 18.000€ pagado a Instalaciones Ferlo S.A, 12.000€ abonado a Aljosan S.L, y 3000€ a Dunagas S.L.

Tanto una como otra parte se opusieron a su vez al recurso de contrario, reiterando MANOS TENDIDAS la improcedencia de la pretensión de la actora haciendo suyos los razonamientos contenidos en la sentencia, aunque eso sí no en cuanto a las cantidades y cálculos realizados que afirmaba eran erróneos, y reiterando que no era deudora, no habiendo admitido en ningún caso "deber", ninguna cantidad, sino todo lo contrario que lo era la actora, y ADF S.L, partiendo de la corrección de sus argumentos, solicitó que se desestimara la apelación de contrario aunque eso sí admitiendo que había dos cantidades que sí eran de su cargo, las pagadas a Instalaciones Ferlo S.A y a Aljosan S.l, siendo el total de 30.000 euros, que debería descontarse de la condena a cargo de la demandada- reconviniente pero sin que ello tuviera repercusión sobre el pronunciamiento en costas que habría de ser en todo caso a cargo de la demandada-reconviniente, tanto las derivadas de su demanda como de la reconvención, porque dichos pagos debían entenderse en los términos previstos en el artículo 413LEC porque le eran desconocidos a la fecha de la presentación de la demanda.

Para que los recursos sean estimados es preciso que las partes impugnen concretando cuáles son los motivos de los que derivan sus pretensiones; en este caso ambas partes coinciden en un motivo que es haber incurrido en error el tribunal de instancia al valorar la prueba y a su vez la actora reprocha infracción de normas reguladoras de la prueba e infracción de Derecho. Y ello es lo que ha de ser resuelto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465.4LEC , que exige concretar qué se está apelando y por qué, y qué cuestión debatida no se reproduce en la alzada, fijando en definitiva los puntos sobre los que ha de pronunciase este tribunal, y ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 217 LEC y artículos 283 y siguientes.

Para concretar lo que se apela es preciso no olvidar que es lo que se ha resuelto en la sentencia, para lo que se ha de poner en relación la parte dispositiva con lo razonado. El tribunal de instancia declaró que estimaba "parcialmente" tanto la demanda como la reconvención, lo que no se ajusta a la realidad, según se evidencia no solo de la condena y su cuantía a cargo de MANOS TENDIDAS, sino de lo razonado con anterioridad, porque si bien sí estimaba en parte la demanda porque condena a la otra litigante a abonar lo aún debido, lo que no se ajusta a lo expuesto en el fundamento séptimo es declarar que "Desestimo parcialmente la reconvención...", porque ésta última fue íntegramente rechazada, como lo evidencia la condena a la demandada, no habiendo realizado ninguna compensación, porque la demandante ya dedujo lo que había pagado previamente MANOS TENDIDAS, y lo que no tuvo en cuenta fue, a efectos de compensar, lo que reclamaba la reconviniente por lucro cesante y daño emergente, conceptos que rechazó por falta de prueba.

Y a continuación se debe determinar si a través de los recursos se reproducen o no íntegramente las pretensiones que lo fueron en la instancia. Y la respuesta es negativa, es decir, la actora si bien solicita que sea estimada su demanda íntegramente al recurrir, al oponerse a la apelación admite que habría de descontarse 30.000euros por pagos alegados y probados en el Juicio, por tanto no solicita la condena en los mismos términos en cuanto a principal que lo fuera en la instancia. Y la consecuencia de ello es que se está admitiendo en parte lo reclamado por la reconviniente, dejando al margen si ha lugar o no a su petición - oposición al recurso de MANOS TENDIDAS- respecto de las costas derivadas de su demanda formulada amparándose en el artículo 413LEC , e igualmente cabe indicar respecto de la reconviniente, porque la misma no pretende en este trámite que se reconozcan a su favor algunos de los créditos que afirmaba tenía en contra de la actora y que integraban el concepto de daño emergente -informe del auditoría -, en concreto las partidas por alquiler de oficina, agua, aval del Ayuntamiento, y eso sí por los conceptos de obra no ejecutada lo que solicita es que se compute a su favor cuantías superiores a las que fueron objeto de reclamación, lo que en ningún caso es de recibo aunque ello tenga como fundamento el informe del perito judicial, porque no se debe olvidar cuál era la causa de pedir a la que está vinculada la parte, no solo el tribunal. En consecuencia antes de fijar los puntos sobre los que se debe pronunciar este tribunal, procede indicar qué hechos no son debatidos en esta alzada:

1.- No lo son por no haberlo sido en la instancia:

a.- Que la actora fue contratada por la demandada para gestionarle tanto la contratación de la Dirección Facultativa como la obra de ejecución del edificio para ser utilizado como centro ocupacional.

b.- Que la demandada estaba obligada, así lo admitió por lo que no necesitaba de prueba, artículo 283LEC, a pagar por el concepto de Dirección Facultativa 10.851,28 y 2.286 ,69 euros por "Seguridad y Salud", página 28 de su contestación y reconvención.

c.- Que la demandada pagó, y así está reconocido por la actora quien no lo reclamaba, y ello no fue objeto de debate en la instancia, 1.367.266,90 euros (cantidad ya descontada en la demanda).

d.- Que se emitió certificado final de obra, sin que se hubiera ejecutado íntegramente la segunda planta del edificio.

2.- No se debate en esta alzada:

a.- Que la demandada ha tenido que pagar 30.000 euros -18.000 euros a Instalaciones Ferlo y 12.000 euros a Aljosan.

b.- Ni el rechazo de lo reclamado vía reconvención por los conceptos de alquiler, consumo de agua, aval.

De lo anterior se deriva que ha devenido firme la desestimación de lo reclamado por las cantidades que por el concepto de daño emergente solicitada la parte reconviniente, incluidas en la cuantía total de 127.305,73 euros, folio 1233, que se corresponden a gastos de agua -2.906,96€-, alquiler oficina -5.568€-, instalación valla -5.740€-, y que a su vez procede fijar a favor de la demandada, y por tanto a compensar, la cantidad de 30.000€, al menos.

Y sobre lo que se ha de pronunciar este tribunal a fin de fijar quién es acreedora frente a quien, es:

1.- Si el contrato aportado por la demandada, documento 2, fue firmado por la actora.

2.- Qué tipo de contrato fue suscrito entre las partes para la ejecución del edificio propiedad de la demandada.

3.- Qué porcentaje de IVA era el que se tenía que facturar a la demandada.

4.- Qué daños ha sufrido la demandada. Y deben ser declarados probados.

5.- Intereses, moratorios.

6.- Costas de ambas instancias.

TERCERO.- Está probado, no siendo por otra parte objeto de litigio, que suscribieron un acuerdo de intenciones, documento número 1 aportado por la actora, y conforme al cual se contrató la Dirección Facultativa y todo lo referente a "seguridad y salud", e igualmente está admitido, que al margen de que se acordara una serie de causas por las que podría resolverse el acuerdo de adjudicación provisional, lo cierto es que se contrató a la demandante ADF S.L para que como constructora llevara a cabo la ejecución del edificio sobre los terrenos que le habían sido cedidos a la demandada por el Ayuntamiento, siendo por tanto indiferente que el presupuesto final de la obra presentado, según lo convenido en el acuerdo de "intenciones", superara el 15% del presupuesto inicial, porque lo cierto es que se contrató a la actora para dicho trabajo, y se comenzó por la misma y se concluyó, estando ocupado el edifico por la demandada, y habiendo pagado por la obra la cantidad admitida por ambas ascendente a 1380404,86 euros, habiendo sido emitido certificado final de obra.

La cuestión debatida no es si el precio final o lo que se reclama sumado a lo ya pagado supera o no ese 15%, porque ello es irrelevante al no haber ejercitado en su momento ni en otro posterior la entidad MANOS TENDIDAS la resolución del contrato, sino todo lo contrario. Lo que debía resolverse era si debía o no además de lo ya pagado lo que se le reclamaba, y ello exigía concretar cuál fue el precio estipulado, siendo este el tema central de debate entre las partes, porque la actora sostuvo que no hubo contrato escrito de ejecución, sino que el acuerdo fue verbal, fijando no un precio cierto y cerrado por la obra, al margen de partidas excluidas que se hubieran podido ejecutar, sino que se pactó que se ejecutara la obra, a "precio de mercado", y se facturara atendiendo a ello, es decir, que no se fijaron ni precios por medidas ni por mano de obra, razón por la cual certificó y emitió la última certificación, la 21ª, según las facturas que habían sido pagadas a proveedores y a trabajadores; la tesis de la demandada por el contrario era que sí había un contrato de ejecución según el cual se fijó un precio, que era el de 1.277.819,53 euros, importe que en todo caso admite tenía que abonar por la obra proyectada y ejecutada -proyecto realizado por el arquitecto contrato según el acuerdo de intenciones-, que se pagaría previa emisión de certificaciones, habiendo pagado de esta forma 20 certificaciones, y rechazando que debiera lo que se le reclama, sino una cantidad inferior, que sería la de 41.065,49 euros, obtenida tras sumar al precio fijado, el IVA del 7%, los importes por Dirección Facultativa y Seguridad y Salud, a lo que descontaba lo ya pagado.

El tribunal de instancia declaró que la cantidad que era debida por la demandada era la de 156.069,04€, reconociendo sólo este crédito a la actora. Y esto es recurrido por ambas partes litigantes porque considera la demandada que ha habido un error en las cantidades, y que nunca admitió deber nada a la actora sino al contrario, y ésta última porque entiende que no se puede resolver en base al contrato aportado como documento número 2 por MANOS TENDIDAS porque fue impugnada su autenticidad, es decir, que fuera firmado por el SR. Luis Pedro y que éste en todo caso tuviera facultades para ello.

Que hubo un contrato de ejecución de obra es una realidad, la cuestión es si está probado que fue el documento 2 aportado por la demandada. El tribunal de instancia no obstante la impugnación por la actora entendió que sí estaba acreditado que fue firmado y que debía estarse al mismo para resolver el litigo, porque si bien era cierto que quien firmó en nombre de ADF S.L no era su administrador sí era, dando por cierta y válida la firma Don. Luis Pedro , quién había firmado el acuerdo de intenciones, por lo que parece ser que deducía que él mismo era una especie de "factor mercantil notorio", que vinculaba por la apariencia de estar autorizado a la actora. Este argumento podría ser admitido al estar probado que el acuerdo de intenciones de 30 de noviembre de 2000 fue firmado por dicha persona quien representaba a la actora, ahora bien, la entidad ADF S.L inadmitió la validez de ese contrato, pero no sólo por no haberlo firmado persona autorizada, porque no tenía ningún poder Don. Luis Pedro , quien no era ni administrador ni apoderado según la certificación del Registro mercantil, sino por no reconocer su autenticidad porque no reconocía siquiera la firma que constaba en él, al comprobar las irregularidades que se apreciaban a simple vista y que hacían dudar de su existencia y validez. Al impugnar su autenticidad -firma y contenido- la parte demandada tenía que haber probado que la firma que aparecía en dicho contrato era la Don. Luis Pedro , y no lo hizo probado, no siendo admisibles sus argumentaciones de que la negación de la autenticidad es un hecho novedoso, o que tácitamente fue admitido por el administrador de la actora al ser interrogado o por tener una forma o configuración similar al "acuerdo de intenciones", etc, porque todo ello no son más que alegaciones inexactas y especulaciones de la parte, primero porque la actora al contestar la reconvención negó la autenticidad de la firma y sostuvo su no validez, en el caso de haber sido firmado por quien se decía, ante los defectos que apreciaba en dicho documento; segundo porque era incierto que la actora en su interrogatorio hubiera admitido ni expresa ni implícitamente la realidad de ese documento, todo lo contrario, y por último, no se puede pretender que se derive la firma de dicho documento y su eficacia en base a apreciaciones no periciales, y más aun cuando se evidencia la falta de unidad en la redacción del mismo, tal y como se comprueba al examinar al menos las páginas 3 y 4, porque tras concluir la primera de ellas diciendo "Sobre este precio se facturará el porcentaje de I.V.A correspondiente", se continua en la página siguiente en minúsculas con la frase "necesarios para la completa realización de las obras, de acuerdo con el proyecto de Ejecución...", frase y párrafo que no tiene sentido tras el presupuesto y la frase final indicada.

Quien tenía que probar que ese documento fue firmado por quién se decía ser representante de la actora ADF S.L, D. Luis Pedro , era la demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 217.2LEC , y una vez acreditado que firmó, se podría entrar a resolver si tenía o no poder, o si existía apariencia del mismo a fin de determinar la eficacia de dicho contrato. Pero en este caso no consta que la firma que se recoge al final, página 8, que es una hoja separada, ni las rúbricas que están en todas las hojas menos en una, que es una fotocopia, sean del mismo. Por tanto no se puede admitir la autenticidad de dicho documento, por tanto el razonamiento contenido en la sentencia no puede ser determinante para fundar en él mismo la resolución del litigio.

Ahora bien, que no se haya probado por la demandada que ese documento fuera el suscrito, no tiene como efecto, que se haya de dar por cierta la tesis de la actora. La demandante era quien tenía que probar que se contrató conforme a "precios de mercado", y que la demandada se obligó a pagar lo que se ejecutara, materiales y mano de obra, según la liquidación que le fuera presentada por la demandante. Y ello no se acredita mediante lo que declara su administrador, es decir, ella misma, porque ello no es más que su propia tesis, o alegación que debe ser acreditada, ni mediante las facturas aportadas que no se discuten, pero sin que por ello se pueda declarar que el precio de la obra fuera el que resultara "según precios de mercado", al margen de poder reclamar el exceso de obra por no estar presupuestada o ser mejoras, o rectificaciones derivadas de la propia intervención de la demandada, pero todo ello debía ser probado por ADF S.L, y esto no se probó, sin que sea de recibo su tesis de que la falta de prueba ha sido consecuencia de un rechazo indebido de la prueba por el tribunal de instancia, porque ello no se ajusta a la realidad; no cabe pretender que se admita su demanda sin prueba, y menos aún por haberse rechazado su forma de proposición de la pericial, lo que en ningún caso tendría este efecto, pero es más, dicha cuestión ya fue resuelta por este tribunal en el Rollo al resolver la proposición de prueba, que lo fue negativamente al no cumplir las exigencias del artículo 460.2LEC , tanto la referida a la pericial como a las testificales.

La demandante no ha probado que la obligación de la demandada lo fuera en los términos alegados, es más, la prueba es contraria a dicha tesis, porque es un hecho alegado por ella, y documentado que se pagó mediante certificaciones, y dejando al margen lo que fue declarado por el perito Sr. Arcadio que lo fue de la demandada, en un exceso de lo que debía ser un informe pericial limitado a conceptos técnicos, porque ése es el fin de dicha prueba, artículo 332 LEC , no se puede olvidar que las partes deben cumplir lo que hayan pactado, que puede ser o no coincidente con la habitualidad en relación con los contratos de ejecución de obra. Partiendo de lo anterior, en este caso, se ha de resolver atendiendo no a lo que puede ser habitual o a lo que considera la actora que es lo pactado, sino a lo probado que fue convenido. Y la carga probatoria recaía sobre la actora de conformidad con el artículo 217 LEC , tanto que el efecto de no probar tiene como consecuencia prevista legalmente la desestimación de su pretensión, artículo 217.1LEC , salvo que los hechos hubieran quedado exentos en todo o parte de prueba a su cargo por estar admitidos de contrario, artículo 283LEC . La actora no solo no probó que se pactara con la demandada que ésta debía pagar la obra que realmente se ejecutara, sin indicar cuál, y a los precios que se facturaran por ser "de mercado", sino que lo acreditado permite entender que no fue así, porque en ningún caso se certifica "a origen" cuando no existe ningún "origen", que es el precio cerrado del que se parte y conforme al cuál se va certificando para al final obtener la cantidad total pactada, quedando al margen la obra no incluida en proyecto, exceso, mejoras, etc, que para poder reclamarlo también hay que probar no solo su realidad, sino su cuantía.

El interrogante era cuál fue el precio pactado. Ante la falta de prueba por la actora sobre dicho extremo, se ha de estar, al no probarse la autenticidad del documento 2 aportado por MANOS TENDIDA, indebidamente valorado por el tribunal de instancia, a los hechos que fueron admitidos. Y lo está por la demandada que se obligó a pagar 1.277.819,53 euros, más IVA, más 10.851,28 euros, y 2.286,69 euros. Y sobre la obra el IVA que se debe computar no es el pretendido por la demandada del 7% sino el 16%, no siendo de recibo su tesis de ser ese importe porque así se le facturó ya que el IVA es un impuesto y no es de libre pacto entre las partes, menos aún si se tiene en cuenta lo alegado por los peritos y la falta de justificación legal de la procedencia de un IVA inferior. Por tanto la cantidad total a su cargo no es la fijada en la contestación, folio 1156, página 28 de la misma, sino la de 1.495.408,62 euros. Importe al que se habría de descontar lo ya pagado, tal y como había hecho la actora en su demanda -1.380.404,86 euros- resultado a cargo de la demandada la cantidad fijada en la sentencia de 156.069,04 euros, no habiendo incurrido el tribunal de instancia al fijar dicha cuantía a cargo de MANOS TENDIDAS en error. Ni tampoco al afirmar que esto era admitido por la demandada, porque así lo fue, existiendo solo una discrepancia que no lo es de concepto de lo debido sino de la cuantía por razón del porcentaje de IVA. Que fue calculado correctamente por el Juez de instancia, y hace que la cantidad admitida por la demanda de 41.065,49 euros, se incremente hasta el total antes referido que es la cuantía de la condena. Y que correctamente fue fijada, cuestión distinta es si cabe su incremento con importes superiores por obras no presupuestadas, o si deben deducirse partidas que fueron objeto de la reconvención vía compensación, pero de entrada ha de partirse de ser aquella cantidad la cuantía del crédito de la actora contra MANOS TENDIDAS, no lo reclamado en la demanda ni tampoco el menor importe reconocido al contestar la demandada.

Procede por último rechazar cualquier incremento por partidas no incluidas en el proyecto porque si bien es cierto que el perito judicial hizo referencia al comparar proyecto y certificación última aportada por la actora, y realizada atendiendo a las facturas emitidas por quienes afirmaba eran sus proveedores, que existían algunas partidas o capítulos no proyectados, de esto por sí solo no se puede derivar la procedencia de una mayor obra a cargo de la demandante porque ni en el informe ni al declarar en el Juicio pudo el perito judicial concretar si esas partidas certificadas estaban ejecutadas, o no, si esos materiales se habían utilizado en la obra o no. Sin que se pueda pretender por la no práctica de prueba pericial de la actora, o en la forma pretendida por ella, concluir en su procedencia, menos aún al no poder precisar cuáles serían los conceptos y menos aún las cuantías.

Por tanto debe rechazarse la pretensión de la actora de que se revoque la sentencia en el sentido de fijar a su favor una cantidad superior a la declarada en aquélla.

CUARTO.- En la sentencia, como ya se ha indicado, se dice en la parte dispositiva que se "desestimaba parcialmente" la reconvención, lo que no se ajustaba a lo razonado, porque es incierto que se hubiera estimado ninguna de las pretensiones articuladas tanto al contestar como al reconvenir, porque declaró según se evidencia de la lectura del fundamento sexto que la FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS no había acreditado qué obras no habían sido ejecutadas ni cuál la obra ejecutada por ella, ni tampoco el resto de conceptos que fueron reclamados como "daño emergente".

La reconviniente apela, y si bien no hace una clara distinción al solicitar la revocación de la sentencia entre lo que conforma la demanda y su pretensión reconvencional, quizás por ser confusos y poco claros los razonamientos de la sentencia, lo que pretende es que se la absuelva y se condene a la actora, y ello negando que hubiera admitido ser deudora de la actora y fijando nuevamente cuál era la deuda a su cargo, lo pagado y lo que debía ser compensado.

Al fijar en esta alzada, MANOS TENDIDAS, los diversos conceptos a tener en cuenta para determinar quién era acreedora y por qué importe, no tiene en cuenta, que la condena que apela es en esencia lo que admitió en la instancia pero incrementado con la diferencia de IVA del siete al dieciséis por ciento, y al no descontarse ninguna partida. Y ante ello cabe reiterar lo ya razonado en los fundamentos anteriores, que siguiendo lo admitido por la propia reconviniente pero eso sí aplicando a lo debido por obra ejecutada el IVA del 16% por ser el porcentaje correcto, la cuantía no pagada por su parte es el importe a cuyo pago ha sido condenada. Cuestión distinta es si eso es lo que debe ser pagado de forma efectiva o no, para lo que habrá de examinarse la prueba en relación a los daños que alegó haber sufrido a consecuencia de la ejecución de la obra.

En esta alzada ha quedado firme el rechazo de la acción indemnizatoria por lucro cesante, y por tanto lo que ha de resolverse es únicamente si quedaron probado los daños por los que reclamó MANOS TENDIDAS, eso sí, concretados solo en la cantidad de 33.000 euros por pagos de trabajos incluidos en el proyecto y por tanto ya computados, y abonados por su parte a Instalaciones Ferlo S.l -18.000€-, a Aljosan S.L el proyecto de instalación eléctrica -12.000€- y Proyecto de instalación de gas a Dunagas s.l -3000€- y lo fijado por el perito judicial en relación con la obra no ejecutada en ambas plantas.

El tribunal de instancia al declarar que la demandada no había probado los daños por los que reclamaba incurrió en error de entrada porque se admitió en todo momento por la actora que sí procedía compensar a favor de MANOS TENDIDAS la cantidades pagadas a ALJOSAN S.L y FERLO S.L por el total de treinta mil euros, porque reconoció que no había ejecutado dichos trabajos, y que igualmente no había concluido la obra de la segunda planta, eso sí en un porcentaje inferior al indicado por el perito judicial, que lo calculó, eso sí, de forma puramente estimatoria en un 70% y atendiendo solo a las fotos aportadas a los autos, sin haber hecho mediciones u otras comprobaciones, reconociendo que pudiera ser menos. Atendiendo a lo admitido debe estimarse en parte la reconvención y deducir 30.000€ de la cantidad fijada en la sentencia, pero no los otros 3.000 € cuya compensación pretendía la reconviniente porque dicho importe no se acreditó, e igualmente procede revocar la sentencia respecto a la realidad del daño derivado de la no ejecución de la totalidad de la obra de la segunda planta pero en una cantidad inferior, no siendo de recibo la pretensión de la reconviniente mantenida en esta alzada, en la que olvidando qué fue lo alegado en su momento pretende incrementar dicho concepto, en base al informe pericial judicial, que fija por un lado un 70% como no construido, y lo cuantifica atendiendo a criterios que no son siquiera los admitidos por la propietaria de la obra; está probado que no se ejecutó la obra, pero por este concepto no procede lo que en esta alzada solicita, sino que se ha de cuantificar en 75.000 € que fue lo reclamado por la actora en la instancia conforme a lo que se informaba en el peritaje aportado por ella, realizado por la entidad que le audita las cuentas, y que fue ratificado en el Juicio, declarando quien lo emitió a instancia de la propia MANOS TENDIDAS que la factura por terminación de la obra en la segunda planta, que había comprobado, era de 75.000 euros, por tanto no puede pretender ahora, incrementar esta cantidad en base a un cálculo puramente estimativo del perito judicial y ello porque tal modificación constituye una alteración de lo que fue su causa de pedir. Y por último lo que no ha lugar es a pretender ninguna cantidad por daños derivados de la ejecución de la primera planta, porque en esta alzada no se reclama por "instalación de valla", sino que se pretende olvidando qué era lo alegado y qué cuantía, reclamar una cantidad que nunca fue solicitada en la instancia.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de MANOS TENDIDAS, y ahora sí, estimar en parte la reconvención, para declarar como daños a su favor que deben ser compensados la cantidad de 30.000 euros y 75.000 euros respectivamente.

Debe por tanto deducirse del total fijado en la sentencia 105.000 euros. Siendo la cantidad que debe abonar a la actora de 51.069,04 euros.

QUINTO.- La actora recurrió también el pronunciamiento sobre intereses porque el tribunal no había tenido en cuenta lo pactado entre las partes, folio 34, quienes acordaron que el pago de los honorarios por dirección facultativa y seguridad y salud devengaría intereses legales incrementados en dos puntos y ello tras la primera reclamación extrajudicial, por lo que procede revocar la sentencia y en relación con la cuantía de 13.137 ,97 euros fijarse el pago a cargo de la demandada del intereses moratorios, los pactado y ello desde la fecha de 21 de enero de 2005.

Examinado el acuerdo entre las partes, y la documental aportada, debe revocarse la sentencia para estimar este motivo condenando a la FUNDACIÓN MANOS TENDIDA a pagar intereses legales más dos puntos, desde la fecha antes referida, calculados sobre 13.1137,97 euros.

E igualmente procede estimar su recurso en cuanto a la fecha de devengo de los intereses moratorios del resto de la cantidad fijada a su favor, que ha de ser no la concretada en la sentencia sino la del requerimiento extrajudicial, 21 de enero de 2005 , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1108 CC .

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia no ha lugar a hacer pronunciamiento a cargo de ninguna de las partes, porque tanto la demanda como la reconvención ha sido estimada en parte, artículo 394LEC .

Y no ha lugar tampoco a hacer pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada porque tanto la apelación de la actora como de la reconviniente también han sido estimadas parcialmente, artículo 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal acuerda ESTIMAR en parte tanto el recurso interpuesto por la demandante ADNUBIUM DIRECCIÓN FACULTATIVA S.L (ADF S.L) como el de la reconviniente FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS ambos contra la sentencia dictada por el Ilmto SR. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Madrid el 19 de julio de 2006 , que debe ser revocada para en su lugar, y estimando en parte la demanda y la reconvención CONDENAR a FUNDACIÓN MANOS TENDIDAS a abonarle a la actora la cantidad total debida por la obra ejecutada, tras compensar las partidas por daños derivados de dicha ejecución, la cantidad de cincuenta y un mil sesenta y nueve euros con cuatro céntimos de euro (51.069,04 euros) más intereses que serán los moratorios desde el requerimientos extrajudicial fechado el 21 de enero de 2005, calculando como intereses moratorios los legales más dos puntos respecto de la cantidad de trece mil ciento treinta y siete euros con noventa y siete céntimos (13.137,97 euros), y los legales sobre el resto del importe a pagar por la demandada, treinta y siete mil novecientos treinta y un euro (31.931 euros).

No ha lugar a hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.