Sentencia Civil Nº 137/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 669/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00137/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 669/08

Asunto: ORDINARIO 115/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.137

En Pontevedra a dieciocho de marzo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 115/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 669/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Juana , representado por el procurador D. MARIA DEL CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. EVA PEREZ VICENTE, y como parte apelado-demandado: D. Tamara , D. Epifanio , D. Jacobo , representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. MARIA PILAR PEREIRA LAMEIRO, PROMOCIONES E INVERSIONES ALGALIA SL, representado por el procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. JUAN CARLOS VÁZQUEZ GARCÍA, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cangas, con fecha 6 junio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimar la demanda interpuesta por doña Juana , contra doña Tamara , don Epifanio , don Jacobo y contra la mercantil Promociones e Inversiones Algalia, SL, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Juana se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la actora -que afirma ser propietaria de una finca denominada " DIRECCION000 ", sita en el lugar de Iglesario, parroquia de Tirán-Moaña, de una superficie de tres áreas y diez centiáreas, que limita al norte con Teodora , sur, con Cecilia , este, con David (hoy de Tamara ) y oeste, con camino público (carretera de subida al Colegio Público de Tirán o Monte de los Remedios)- se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso frente a los demandados doña Tamara , don Epifanio , don Jacobo y la entidad "Promociones e Inversiones Algalia SL", a quienes atribuye la utilización de una franja de terreno de la finca de su propiedad, de una anchura aproximada de 2,50 metros, a todo lo largo de sus extremos Norte y Este, para el servicio de paso hacia sus respectivas fincas tanto a pie como con vehículos, sin contar con la autorización de la demandante y sin haberse constituido derecho de paso a favor de ninguno de los predios, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la actora en orden al acogimiento de su pretensión.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el juzgador de instancia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en atención, por un lado, a no haber quedado acreditada la titularidad de la demandante sobre la franja de terreno utilizado como vía de paso, y, de otro, a haberse justificado un derecho de paso en beneficio de los predios contiguos en la actualidad de propiedad de los demandados.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por parte del Juez "a quo", con base en los argumentos que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.

Así, por lo que se refiere al elemento descriptivo de los predios, que la finca de la parte actora, a tenor de la descripción contenida en su título de propiedad, sólo por su viento Oeste linda con camino público, colindando por el resto de sus linderos con propiedades, parte de las cuales en la actualidad pertenecen a alguno de los demandados.

En el título de propiedad de la demandada doña Tamara (escritura pública, de fecha 26-5-2000), se refleja su DIRECCION000 " como producto de la agrupación de dos fincas, describiéndose una de ellas como lindante por el Oeste, con camino destinado a paso que separa de herederos de Rubén , hoy Juan Manuel , y la otra como lindante por el Oeste, con vallado y después otros dueños, modificándose con la agrupación la descripción del linde Oeste, haciéndose constar que linda con camino destinado a paso, que separa de Juan Manuel .

En cuanto a la finca del demandado Epifanio , de la información recabada del Registro de la Propiedad resulta que por su viento Oeste figura lindando con herederos de Rubén .

Por lo que hace a la finca adquirida por la demandada "Promociones e Inversiones Algalia SL" a los herederos de Gumersindo , se describe como linde Este una propiedad, a saber, Jacobo , y no camino de acceso.

Por tanto, se da la circunstancia de que en las escrituras de propiedad de los demandados Tamara y Epifanio por su linde Oeste no figura un camino, siendo así que el único camino existente es por el viento Este, por el que las fincas de dichos demandados lindan con la carretera o camino paralelo de la carretera de Cangas a Moaña, y en la escritura de propiedad de la entidad mercantil demandada, igualmente por el Este linda con un particular y por el Oeste con el camino público de subida al Monte de los Remedios.

Por otro lado, los testigos propuestos por la demandante, don Carlos Antonio y don Anton , vecinos de la zona desde los años setenta, manifiestan ser conocedores de la adquisición por los padres de la actora de la finca objeto de litis, dado que no tenían otro acceso a su vivienda, ubicada en otra finca lindante, más que a través de la finca adquirida.

Con respecto a la zona de paso litigioso, el hecho de que el Ayuntamiento de Moaña contemple la posibilidad de que, al aparecer representado como un camino en el Plan General de Ordenación Municipal y no estar inventariado, puede ser susceptible de expropiación, supone su consideración como un terreno de titularidad particular, a lo que cabe añadir el informe del Ayuntamiento favorable a la supresión de la representación en el Plan General de Ordenación Municipal de los pasos de titularidad privada, objeto de aportación con el escrito de interposición de recurso de apelación.

En cuanto a la conclusión que se establece en la sentencia acerca de que los predios de los demandados gozan de un derecho de acceso a sus fincas a través del paso litigioso, luego del análisis realizado por el Juzgador de la normativa de la ley de Derecho Civil de Galicia relativos a servidumbres de paso, es de señalar que la aplicación de la citada normativa se ha efectuado de un modo parcial y sin respetar el principio general del derecho recogido en el art. 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes.

TERCERO.- En el ámbito de la acción negatoria de servidumbre, constituye criterio jurisprudencial que al demandante incumbe la prueba de la propiedad del inmueble afectado y a la parte demandada corresponde la acreditación del derecho al gravamen que se atribuye, de tal modo que si no concurre el inicial presupuesto probatorio a cargo del actor la acción ejercitada no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga de modo insuficiente (en tal sentido cabe citar sentencias TS de fechas 20-6-1986, 16-10-1990, 10-3-1992 y 23-4-1999 ).

Pues bien, en el caso examinado, de partida se echa en falta la existencia de una prueba pericial que, tras la inspección de la zona de litis y el análisis de los títulos de propiedad de demandante y demandados, alcanzase a concluir que la franja de terreno controvertida por donde se efectúa el paso forma parte integrante de la DIRECCION000 " de la actora, a la que se hace referencia en el escrito de demanda y que se pretende libre de tal gravamen.

En su defecto, para justificar tal extremo la actora-apelante trata de recurrir a un relevante dato de identificación de los predios, cuál es de de sus linderos, a las manifestaciones de los testigos propuestos a su instancia, y a la no consideración del servicio de paso por el Ayuntamiento como un vial público.

Empero, las alegaciones realizadas al respecto por la demandante acerca de tales elementos probatorios carecen de la entidad necesaria al fin perseguido, cuál es que la franja de terreno utilizada como servicio de paso queda comprendida dentro del contorno perimetral de la finca de la actora, por venir a formar parte integrante de dicha propiedad.

Y es que, frente al argumento de que en la descripción documental de la finca de la actora se hace constar que por sus vientos Norte y Este linda directamente con propiedades particulares, cabe esgrimir de adverso que también en el título de propiedad -escritura pública de agrupación, de fecha 26-5-2000- de la finca de la demandada doña Tamara (situada al Este de la franja de terreno de litis) se hace constar que linda por el Oeste, "con camino destinado a paso, que separa de Juan Manuel ", al igual que se recogía ya en la escritura pública de compraventa, de fecha 30-10-1998, de adquisición a doña Tatiana de una de las dos fincas objeto de agrupación, conteniéndose en la escritura pública de compraventa de fecha 17-12-1998, de adquisición a doña Diana de la otra finca agrupada, su colindancia por el Oeste, "con vallado y después de otros dueños, hoy, en realidad, entrada de servicio", significativa precisión ésta última que omite la recurrente.

Asimismo, por lo que respecta al título de propiedad (escritura pública de compraventa de fecha 8-6-2006) de la finca de la entidad demandada "Promociones e Inversiones Algalia SL" (situada al Oeste de la vía de servicio), se hace constar que linda por el Este, con camino de entrada. Siendo igualmente de resaltar, que en dicho título de propiedad se hace constar lindando la finca por el Oeste, con Gumersindo y Juan Manuel , lo que da pie a entender que la otra finca de la entidad demandada a que hace referencia la actora en su recurso (objeto de adquisición en escritura pública de fecha 29-5-2006) pudiera tratarse de la situada a continuación de la primeramente mencionada, conformando entre las dos la parcela reflejada como de "Promociones Algalia SL" en el croquis obrante al folio 235 de los autos del informe del perito Sr. Millán .

Constando también en la copiosa documentación aportada como acreditativa de la titulación del demandado don Jacobo referencias a la existencia de entradas y accesos de paso para su finca que cabe situar a la altura de la vía de servicio que discurre, dirección Norte-Sur, a continuación de la franja de camino litigioso.

Por lo demás, a tenor del contenido del único informe pericial obrante en autos, emitido por el perito judicial Don. Millán , resultan evidencias que no congenian bien con la condición privativa de la franja de terreno controvertida, en cuanto integrante de la DIRECCION000 " de la actora, como que los demandados Tamara y Epifanio tengan ostensibles entradas a sus parcelas a través de la parte del vial que la demandante reclama como suya, que el camino o franja de terreno se encuentre hormigonado, y que sobre el mismo se asienten postes y contadores de agua y luz, lo que, junto a los diferentes accesos a las parcelas, pone de relieve que la vía está dando servicio a todos los vecinos implicados en el litigio. A lo que cabe añadir el cierre de malla metálica que presenta la finca de la actora, dejando fuera el camino, cuál es de apreciar en la fotografía obrante al folio 28 de los autos.

Y sin que sea óbice a ello la colindancia de las fincas de los demandados con camino público, a saber, las pertenecientes a los demandados doña Tamara , don Epifanio y don Jacobo , por su viento Este, a través de la carretera Cangas-Moaña y/o camino paralelo a dicha carretera, y la propiedad de la entidad demandada "Promociones e Inversiones Algalia SL", por su viento Oeste, por el que colinda con camino público de subida al Colegio de Tirán, toda vez, en éste último caso, antes de la agrupación de las dos parcelas que actualmente la conforman, una de ellas, la ubicada más al Este, no lindaba con dicho camino, y, por lo que se refiere a las fincas de los otros tres codemandados, lindantes por el Este con camino público, por la acusada pendiente existente a través de dicho acceso, del orden del 18% y del 33% en el caso de las propiedades de los demandados doña Tamara y don Jacobo , respectivamente, lo que pone de manifiesto la utilidad y conveniencia del camino litigioso.

En otro orden de cosas, a las manifestaciones de los testigos propuestos por la parte actora cabe contraponer las declaraciones prestadas por los testigos deponentes a instancia de los demandados, en el sentido de recordar de siempre la existencia del camino litigioso.

Y sin que, finalmente, de los datos de la no inclusión del camino de servicio litigioso dentro del catálogo de viales públicos e informe favorable del Ayuntamiento de Moaña a la supresión de la representación en el Plan General de Ordenación Municipal de los servicios de paso de titularidad privada, quepa desprender la integración de la franja de terreno controvertida dentro de la superficie de la DIRECCION000 " propiedad de la demandante.

En consecuencia, sin necesidad de mayor debate, procede la desestimación de la pretensión actora, lo que comporta la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la resolución de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.