Sentencia Civil Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 675/2009 de 17 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.

PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 1687/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 675/2009.

SENTENCIA Nº 137/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de marzo de dos mil diez. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los

autos de juicio verbal especial número 1687 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga, sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Chaparro Roji y defendido por el Letrado don Juan José Reyes Gallur, contra doña María Dolores , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro Rodríguez Leiva y defendida por la Letrada doña Amelia Benavides Sánchez de Molina; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga se siguió juicio verbal especial sobre modificación de medidas matrimoniales número 1687/2008 , del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintiuno de abril de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D/ Carlos contra D/ª María Dolores y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia Provincial en donde al solicitarse practica probatoria y considerarse la misma impertinente, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados ay cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia desestimatoria dictada en la primera instancia argumentando en su contra los siguientes motivos: 1) En relación con los alimentos del hijo, que ante la dificultad de probar los hechos alegados, conforme a la regla general "incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat", ésta no tiene carácter absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del "onus probandi" del derogado artículo 1214 del Código Civil (actual 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), a cuyo tenor corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue -T.S. 1ª S. de 15 de febrero de 1985 -, sin que pueda admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios, y así si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos -SS. de 23 de septiembre de 1986 y 123 de diciembre de 1989 -, sin que la norma distributiva de la carga de la prueba responda a unos principios inflexible, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte -SS. de 23 de septiembre de 1986, 18 de mayo y 15 de julio de 1988, 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 -, entendiendo que la independencia de la hija económicamente y su independencia al no convivir en el domicilio conyugal supone aplicar el artículo 93.2 del Código Civil , careciendo la madre de legitimación para pedir alimentos, ni la obligación del padre de prestarlos, como expresamente se pactara en el documento transaccional de treinta de abril de dios mil cuatro, destacando al respecto: i) Que el artículo 90 del Código Civil establece que tanto las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo de las partes como las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, añadiendo el artículo 93.2 que si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , presupuestos que en el caso no se cumplían, dado que Aranzazu no vivía en el domicilio familiar, sino que se había independizado e ido a vivir con su novio, dejando los estudios y teniendo estabilidad en el empleo, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Audiencias Provinciales de Huelva de 20 de marzo de 1999 y de Málaga de 16 de junio de 2008 ; ii) Que el hijo Lucas había dejado los estudios y se había marchado a trabajar a Irlanda, pues según su expediente académico 2006/07 no se presentó ni en junio ni en septiembre, en el curso 2007/08 de nueve asignaturas se presentó a tres en junio y el resto ni en septiembre y en el 2008/09 no consta matriculado, resultando contradictorio lo declarado en forma manuscrita por el mismo y lo dicho con posterioridad en relación con sus pretendidos estudios de comercio internacional o auxiliar de vuelo, constando estar trabajando en Dublín, según documental de Explora Group, de donde no ha regresado desde que el julio de marchara, citando en apoyo de ello las sentencias de las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 6ª) de 20 de junio de 2006 y de Madrid (Sección 22ª) de 13 de diciembre de 2005 y del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000 , y iii) Por el desempeño remunerado, permanente y estable, disponiendo el artículo 152.3 del Código Civil que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, siendo que en el caso el hijo a abandonado los estudios de forma voluntaria y consciente, incorporándose al mercado laboral en Dublín, sin emplear la diligencia debida en sus estudios, citando al respecto las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 10 de julio de 2001, de Asturias de 19 de octubre de 2000, de Lleida de 22 de febrero de 2001 y de Málaga de 11 de julio de 2006 y 29 de mayo de 2007 , entendiendo la apelante que le asiste razón al acreditar que el hijo ha dejado sus estudios, trabaja en Dublín y no se sabe si se va a incorporar a los estudios o regresar a España, trabajando de forma constante y estable, y 2) En relación con la pretendida extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico, mantiene ser clarificadora la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de junio de 2008 , ya que en el caso se daba una sustancial mejora del nivel de la pensionista, haciendo desaparecer el desequilibrio que fue determinante de su constitución y la "ratio legis" de la misma, resaltando: i) Que antes del matrimonio y en el momento del convenio regulador la Sra. María Dolores carecía de ingresos propios; ii) Que en el convenio se estableció que si los ingresos por trabajos fueran inferiores a los que percibía como pensión compensatoria, no se reduciría, pero la realidad era que la Sra. María Dolores se había convertido en rentista al percibir por el alquiler de una vivienda quinientos cincuenta euros (550 €) mensuales, disponiendo de una segunda vivienda adquirida por noventa y nueve mil cuatrocientos seis euros con ochenta y tres céntimos (99.406Ž83 €) sin hipoteca alguna, arrienda habitaciones y disponiendo en metálico de más de quinientos veintinueve mil euros (529.000 €), habiéndose así alterado sustancialmente las circunstancias, ya que entre las rentas de alquileres y de capital dispone al mes de mil ochocientos setenta y dos euros con cincuenta céntimos (1.872Ž50 €), más del doble de lo que percibía como pensión compensatoria, sin contar con los alquileres de habitaciones, citando en apoyo de este argumento las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 5ª) de 23 de septiembre de 2004 y de (Sección 6ª) de 18 de abril de 2006 , razones en base a las cuales interesaba del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que acordara: A) La extinción de la pensión alimenticia fijada en su día a favor del hijo común Lucas con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, con expresa condena en costas si la demandada se opusiera a tan justa pretensión; B) Subsidiariamente, una limitación temporal de los alimentos por plazo no superior al año, si continúa sin estudiar; C) La extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de doña María Dolores y D) Subsidiariamente a la anterior pretensión, su limitación temporal por plazo no superior a un año.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados, con carácter preliminar a la resolución de la cuestión de fondo, procede traer a colación que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.- Efectuadas las anteriores consideraciones, dejando al margen las referencias erróneas que se practican por la recurrente en relación a "Aranzazu", persona desconocida en el sustrato personal del núcleo familiar que nos ocupa, dado que del matrimonio litigante formado por don Carlos y doña María Dolores nacieron tres hijos, Salvador, Javier y Lucas, el veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y seis, diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, respectivamente, siendo en relación con el tercero de ellos sobre el que se cierne el debate acerca de la procedente o no declaración de extinción de la pensión alimenticia que se viene abonando a cargo del progenitor paterno desde la aprobación del convenio regulador del divorcio matrimonial de catorce de julio de dos mil cuatro, aprobado por sentencia de veintisiete de octubre de dos mil cinco en autos de juicio verbal especial número 1199/2003 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de esta capital, ya que los alimentos que, igualmente, se vinieran satisfaciendo a favor del segundo hijo, Javier, se declararon extinguidos por sentencia de trece de marzo de dos mil siete, firme, recaída en autos 1514/2006 , es lo cierto, y así se presenta en la causa como incuestionable, que Lucas, que actualmente cuenta con veinte años de edad, abandonó su formación educativa reglada de bachillerato, marchando a Dublín a través de la empresa "Explora Group" el veintisiete de agosto de dos mil ocho, lugar en el que desarrolla actividad laboral remunerada, pero tales premisas fácticas sobre las que sustenta la demandante-apelante su pretensión modificativa de la medida definitiva de alimentos, por no darse los presupuestos a que se refiere el artículo 93.2 del Código Civil , a juicio de esta Sala de Apelación, valorando las circunstancias concurrentes en el caso, no pueden considerarse válidas y eficaces a los fines interesados, habida cuenta que si bien Lucas, ya mayor de edad, no convive en el domicilio materno, dicha situación debe calificarse de eventual, puesto que de la propia documental obrante en autos se constata como queda sometido a un programa de actuación en el que se combina conjunta y simultáneamente "trabajo" y "formación", actividad laboral por la que viene a percibir 8Ž65 euros/hora, recibiendo clases de inglés durante cinco horas semanales -documento número cuatro de la contestación a la demanda- (folio 64), por lo que en atención a su edad y situación transitoria, se debe entender que ni ha llegado a acceder al mercado laboral, ni goza de independencia personal o económica como para acordar extinguida su pensión alimenticia, pareciendo responder más bien su decisión a conseguir unos conocimientos de lengua extranjera para acceder en un futuro próximo a un puesto de trabajo, decisión que, además, responde al mismo criterio que se mantuviera en relación con quien también fuera alimentista durante algunos años, el segundo de los hijos, Javier, quien estuvo percibiendo alimentos hasta alcanzar la edad de veintisiete años, de ahí que se estime que, indudablemente, las circunstancias personales del hijo han cambiado desde el año dos mil cinco en que fuera aprobado el convenio regulador de la disolución del matrimonio de sus padres, pues de estar conviviendo con su progenitora materna, ha pasado a hacerlo (temporal) independientemente fuera del territorio nacional, pero sin que signifique la desaparición de las condiciones prevenidas por el artículo 93.2 para la fijación/mantenimiento de pensión alimenticia a favor de hijos mayores de edad, dado que la lectura cronológica que ha de hacerse de los hechos no es otra que la de considerar, primero que el hijo ni ha llegado a acceder al mercado laboral, ni goza de independencia económica, pues se encuentra incurso en programa formativo en el que se combina trabajo con formación con limitación temporal, en segundo lugar, porque el hecho de que dejara abandonados sus estudios de bachiller no puede entenderse, sin más, que dejara su proceso educacional, ya que existen otras alternativas como son los ciclos de formación profesional, al que, por ejemplo, ya accediera el mayor de los hermanos, según depusiera en el acto del juicio al ser oído como testigo y, en tercer lugar, porque es de suponer que a la finalización de esta fase -transitoria- en el extranjero volverá de nuevo a convivir en el domicilio materno reiniciando su formación profesional en España, lo que nos lleva a acordar que ante la temprana edad del menor de los hijos y los factores que confluyen en el caso, ni es procedente adoptar la decisión pretendida con carácter principal por la parte recurrente de extinción de la pensión alimenticia ni la subsidiaria de limitación temporal, sin perjuicio de que caso de que se acredite posteriormente que el alimentista, con el transcurso del tiempo, continúa en la misma situación o, en su caso, no desarrolla su proceso formativo profesional, pueda ser operativa la pretensión extintiva instada.

CUARTO.- En otro orden de cosas, en relación con la segunda de las cuestiones circunscrita a la procedente o no declaración de extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio económico fijada a favor de la esposa, debemos reseñar que determina en este sentido el artículo 101 del Código Civil como causa de su extinción "el cese de la causa que lo motivó", presupuesto que debe entenderse se produce cuando se de una "sustancial" mejora del nivel de la pensionista, haciendo desaparecer el desequilibrio que fue determinante de su constitución, situación que haría desaparecer la "ratio legis" de la pensión, es decir, que la elevación del status económico del cónyuge beneficiario haría innecesaria la recepción de la pensión a los efectos de mantener esa similitud económica y equilibrio entre la fase de la vida matrimonial y la post-matrimonial, parámetros que el juzgador de primer grado consideró concurrir en el caso objeto de controversia y que en esta alzada para concretar el acierto o no de la sentencia dictada habrá de tenerse presente que, conforme a las reglas de distribución del "onus probandi" contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el (ex) cónyuge reclamante de la modificación, siendo presupuesto de esencial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión objeto de controversia el hecho de que por convenio de catorce de julio de dos mil cuatro ambos esposos, de común acuerdo, en su estipulación sexta reconocían la situación de desequilibrio en que se encontraba la esposa a consecuencia del cese de convivencia, fijando en su favor a tal efecto pensión por importe de setecientos setenta y ocho euros (778 €) mensuales, pactando su extinción cuando la Sra. María Dolores "obtuviera un puesto de trabajo fijo, estable, y con alta en la Seguridad Social que le procure un salario igual o superior al importe de la pensión compensatoria que tuviera en ese momento", situación que, a juicio del tribunal¡, al igual que hiciera el juzgador de la instancia, ni se ha producido, ni ha llegado a producirse situación similar a la misma, sin que sea este el momento de analizar si en la (ex) esposa concurren o no los requisitos a que se refiere el artículo 97 del Código Civil para la concesión de la pensión compensatoria, ya que tratándose de un derecho disponible en el que las partes acordaran su procedencia, el órgano judicial debe quedar vinculado por dicha decisión compartida, limitando su decisión, única y exclusivamente, a precisar si desde aquél pacto se han llegado a producir cambios de tal sustancial importancia como para poder entender que ese desequilibrio económico ha desaparecido, siendo relevante a tales efectos tener en consideración que a la firma del convenio regulador de los efectos del divorcio los cónyuges procedieron a liquidar su sociedad de gananciales, adjudicándose la (ex) esposa una serie de bienes inmuebles y una suma en metálico de cierta entidad (91.151Ž82 €), pero sin que por ello, como venimos diciendo, y así se acordara de común acuerdo, dejara de ser beneficiaria de pensión compensatoria la ahora demandada, derivando el patrimonio inmobiliario que relata la demandante de aquellos otros bienes que le fueran adjudicados, lo que supone estar inalterable la situación actual respecto de la concurrente al momento del divorcio, careciendo de entidad bastante como para producir el efecto extintivo o limitador perseguido el hecho de que la demandada alquile alguna o algunas de las habitaciones en la que vive, pues ello, en manera alguna, puede ser interpretado como una causa productora de un cambio sustancial de circunstancias motivadora de la pretensión recurrente, lo que determina la desestimación del recurso de apelación y, por ende, la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dados en el caso una serie de factores concurrentes que podrían ser interpretados de muy diferente manera, se considera no haber lugar a imponer las costas procesales a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Carlos , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chaparro Roji, contra la sentencia de veintiuno de abril de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco (Familia) de Málaga , en autos de modificación de medidas número 1687 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia (Familia) del que dimanan, para que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/