Sentencia Civil Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 385/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00137/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 00136

N.I.G.: 30030 37 1 2009 0102554

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000385 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0001160 /2008

RECURRENTE : GRUPO DE CONTRATACIONES, CONSTRUCCION Y FOMENTO, S.L.

Procurador/a : MARIA JULIA BERNAL MORATA

Letrado/a :

RECURRIDO/A : PROMOCIONES OBISPO FRUTOS, S.L.

Procurador/a : FRANCISCO DE ASIS ALEDO MONZO

Letrado/a :

SENTENCIA

NÚM.137/10

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a cuatro de marzo de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio verbal que se han seguido con el nº 1160/08 en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre partes, como demandante y en esta alzada apelada Promociones Obispo Frutos S.L. aabril 2009 , representada por el Procurador D. Francisco Aledo Monzó y dirigida por el Letrado D. Alberto Martínez-Escribano Gómez y como demandada y en esta alzada apelada Grupo de Contrataciones Construcción y Fomento S.L. representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata y dirigida por el Letrado D. Francisco Avendaño Córcoles. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 9 de octubre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Aledo Monzó, en nombre y representación de "Promociones Obispo Frutos, S.L.", debo declarar y declaro haber lugar a la tutela sumaria de la posesión condenando a la demandada "Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L.", representada por la Procuradora Dª. Julia Bernal Morata, a reponer de manera inmediata a la actora en la pacífica posesión del solar y edificio de ocho viviendas, dos oficinas y locales en construcción ubicado en la calle Obispo Frutos nº 4, de Murcia, advirtiéndola de que se abstenga de realizar actos que produzcan el despojo de la posesión de la demandante sobre el indicado bien, con apercibimiento de que de no realizarlo voluntariamente será ejecutado coercitivamente a su costa, con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas de esta instancia.", habiéndose dictado auto el día 10 de noviembre de 2007 acordando lo siguiente : "Desestimar la petición de complemento de la sentencia dictada en las actuaciones planteada por la Procuradora Dª. Julia Bernal Morata, en nombre y representación de "Grupo de Contrataciones, Construcción y Fomento, S.L.", con imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandada, dándose traslado a la demandada y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 385/09, compareciendo la demandante y la demandada en la cualidad antes expresada, dictándose auto el día 2 de septiembre de 2009 acordando denegar el recibimiento del recurso a prueba en esta segunda instancia, solicitado por Promociones Obispo Frutos S.L., inadmitiendo la prueba documental aportada con el escrito de oposición al recurso de apelación, señalándose para deliberación y votación el día 1 de los corrientes por providencia dictada el día 27 de octubre último.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, y siendo así que la parte apelada ha formulado alegaciones en relación con la formulación extemporánea y con la satisfacción extraprocesal mediante la entrega de la posesión, es preciso resolver previamente sobre ambas cuestiones, ya que de ser acogida cualquiera de ellas sería innecesario el análisis de las alegaciones y resolución sobre las pretensiones que formula la parte apelante.

En primer lugar, en relación con la extemporaneidad del recurso de apelación, se ha de desestimar, ya que el auto dictado el día 10 de noviembre de 2007 , que denegó el complemento de la sentencia interesado por la parte hoy apelante, indica expresamente que contra el mismo no cabe recurso alguno "sin perjuicio del recurso de apelación contra la sentencia, cuyo plazo de preparación se computará desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución" (folio 222), lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 215.4 L.E.Civil , notificación que se efectuó el día 21 de dichos mes y año, preparándose el recurso de apelación mediante escrito presentado el día 27 de los mismos y, por tanto, dentro del plazo legalmente establecido (artículo 457.1 L.E.Civil ).

En segundo término no concurre el supuesto previsto en el artículo 22 de la L.E.Civil , toda vez que, según resulta de las alegaciones de las partes, la entrega de la posesión por parte de la demandada se ha verificado en virtud de requerimiento del Juzgado de Primera Instancia en trámite de ejecución provisional de la sentencia dictada en primera instancia, subsistiendo la controversia sobre la procedencia de la estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto se alega con carácter previo la nulidad de actuaciones por la inadmisión de la declinatoria de jurisdicción, la desestimación de la inadecuación de procedimiento, y por la desestimación de la prescripción, con base, en síntesis, en cuanto a la primera, en que no se ha observado el trámite legalmente previsto, al no haberse resuelto por auto, sino en la sentencia, en que no se ha oído el Ministerio Fiscal, y en que el Juzgado no ha resuelto, cuando rechaza la declinatoria de jurisdicción si existe un negocio jurídico entre las partes procesales del que dimana o no la presente causa de pedir, cuyas condiciones generales le confieren competencia al Juzgado de lo Mercantil. Con respecto a la inadecuación del procedimiento, se alude a que la norma material que dispone la restitución de la posesión al despojado no hace referencia alguna a la indemnización de daños y perjuicios, en absoluto insitas en el recobro de la posesión por ser perfectamente separables y ejercitables con independencia de que haya o no recuperación sumaria de la posesión, estando vedada su acumulación a ésta, por lo que ha de declararse inadmisible la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, que de forma implícita no acoge la sentencia, pese a estimar la demanda, con la consiguiente omisión de su incidencia en el pronunciamiento sobre costas, añadiendo que no se dan los requisitos necesarios a fin de la adecuación del Interdicto de recobrar la posesión, a que se refiere. Por último, en cuanto a la prescripción de la acción, se sostiene que la apelante se encuentra detentando la pacífica posesión de la obra desde la firma del contrato el día 4 de abril de 2006, y que el hecho de que comunique a la demandante su voluntad de permanecer en su pacífica posesión a pesar de la paralización de la misma, por desavenencias surgidas entre ambas imputables a aquella, no ampara la desestimación de la excepción.

Conforme al artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, lo que no concurre en el supuesto sometido a la consideración de esta alzada, teniendo en cuenta lo siguiente: a) que en la sentencia apelada se ha resuelto motivadamente sobre la competencia del Juzgado de Primera Instancia para el conocimiento de la demanda, y no de los juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil, que constituyen los Juzgados de lo Mercantil, sin que por la referida forma de la resolución de la declinatoria promovida se haya podido producir indefensión para la apelante, toda vez que en todo caso se ha sometido a la consideración de esta alzada mediante el recurso interpuesto contra aquella, conforme a la previsión contenida en el artículo 66.2 de la L.E.Civil , y sin que en todo caso de la no intervención del Ministerio Fiscal, haya derivado efectiva indefensión para la apelante que ha podido efectuar en la primera instancia y en esta alzada cuantas alegaciones ha estimado conducentes a su derecho, habiéndose resuelto correctamente la cuestión promovida mediante la declinatoria, de conformidad con el artículo 86, ter .2º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en conjunción con las acciones previstas en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación a que se refiere la sentencia apelada, y con la propia acción de protección posesoria ejercitada, que en todo caso versa sobre la posesión como mero hecho; 2) Que en cuanto a las alegaciones que se formulan por la apelante al referirse a la inadecuación del procedimiento, relativas a la indebida acumulación de acciones, en todo caso, al no existir condena a indemnización de daños y perjuicios, de la misma no ha derivado indefensión que justifique la nulidad de actuaciones, siendo el procedimiento promovido adecuado para resolver sobre la tutela sumaria de la posesión objeto de la demanda, sin perjuicio del análisis que se efectuará seguidamente acerca de la concurrencia de los requisitos precisos para el éxito de la misma, y con respecto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia; y, finalmente, 3º) que la desestimación de la prescripción de la acción ejercitada no constituye causa de nulidad de las actuaciones, y en todo caso no se estima indebidamente denegada atendiendo a que el día inicial del cómputo del plazo aplicable de un año, no ha de ser desde el inicio de las obras por la demandada, sino desde el acto de despojo de la posesión que se pretende recobrar.

SEGUNDO.- Invoca la parte apelante en segundo lugar que el ejercicio de la acción interdictal o sumaria por parte de la contraparte ha sido realizada con manifiesto abuso de derecho y con evidente fraude de ley, con base en los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , y en que las pretensiones que insta la actora deben ser resueltas a través del correspondiente declarativo ordinario, en cuanto a la eficacia del contrato que todavía sigue vigente entre las partes o en su defecto nulidad o ineficacia de las cláusulas que constan en el mismo, argumentando sobre ello. Seguidamente alude la misma parte a la infracción por la sentencia de instancia del artículo 1594 del Código Civil , destacando que no ha habido resolución del contrato de arrendamiento de servicios para la ejecución de las obras pactadas entre las partes de fecha 4/4/2006, que la apelante no ha incurrido en causa alguna de resolución contractual de las estipuladas en el cláusula decimoséptima del contrato, y que la actora ha incurrido en causa de resolución contractual, formulando las correspondientes alegaciones. Por último sostiene que se ha producido la infracción del principio de legalidad en la imposición de las costas en la instancia (artículo 394 L.E.Civil ) pues la demanda no ha sido íntegramente estimada, por no estimarse la pretensión de indemnización de daños y perjuicios interesada por la parte demandante, interesando que se restituya a la apelante en la legitima posesión de la obra y se condene a la demandante a las costas procesales del recurso de apelación y a las de la primera instancia.

Conforme a la motivación de la sentencia apelada, y sentencias, entre otras de las Audiencias Provinciales de Madrid Sección 15 de 5 de marzo de 2.004, y de Valencia- Sección 7ª- de 28 de octubre de 2004 , que se refiere, entre otras, a las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante de 7 de julio de 1997 y de la Rioja de 3 de junio de 2.003 , el contratista no tiene la condición de poseedor real de la cosa, sino más bien la de servidor de la posesión ajena (art. 431 C.Civil ), que ostenta la promotora, y la permanencia de la posesión al amparo del art.453 del C.Civil viene reservada en la regulación legal de este contrato a la garantía del pago del precio de las obras ejecutadas en los bienes muebles (art. 1600 CC ),así como que el cese en la situación se viene admitiendo por la vía del art. 1594 del CCivil .

Sentado lo anterior, en el supuesto sometido a la consideración de esta alzada, en relación con el resultado de la prueba documental, ha de significarse lo siguiente: a) que la apelante dirigió comunicación a la demandante en fecha 2 de abril de 2008 requiriéndole el pago de la certificación de febrero de 2008 y haciéndole saber que a efectos de la cláusula 10ª del contrato que habían concertado, las obras seguirían paralizadas hasta el abono de la certificación, confirmando la pacífica y legal posesión de la obra mientras no fuese abonada la cantidad adeudada o notificado su deseo de desistimiento del contrato a los estrictos efectos del artículo 1594 del Código Civil (folios 56 y 57 ); b) que en todo caso la demandante en comunicación que remitió a la apelante, de fecha 22 de abril de 2008, se refirió a que le constaba la resolución de contrato conforme a éste último artículo (folio 69); y c) que la apelante paralizó la obra al menos desde el día 2 de abril de 2008 , cerrando el vallado con candados, por lo que la dirección facultativa no pudo acceder a la misma (folios 64 y 65, 82, 120 y 121, 122 y 182).

De lo expuesto se ha de concluir que concurren los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada, ya que la apelante no ostenta la posesión con base en el contrato de arrendamiento de obra hasta que se decrete judicialmente su resolución y, por el contrario, ha realizado un acto de despojo que justifica el ejercicio de la acción de recuperación de la posesión por su verdadera poseedora, lo que ésta ha efectuado dentro del plazo de un año previsto legalmente, dándose igualmente el animus expoliandi en los términos que aprecia la sentencia apelada, aceptando su motivación al respecto, así como en relación con la inexistencia de abuso de derecho y fraude de ley en la demandante, que ejercita una acción que le confiere el ordenamiento jurídico para obtener la finalidad que le es propia, siendo ajenas a éste proceso las divergencias existentes entre las partes en relación con el contrato de arrendamiento de obra, que conforme señala la sentencia apelada, podrán dirimir en el juicio declarativo que corresponda.

TERCERO.- De conformidad con las alegaciones de la parte apelante, en la demanda se interesa la condena a la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con la literalidad de su suplico, pretensión que no acoge la sentencia apelada, por lo que la misma no se ha estimado en su integridad ni procede apreciar una estimación sustancial de la demanda, al no acogerse una pretensión por concepto diferente al estimado, lo que ha de repercutir en el pronunciamiento sobre el pago de las costas, que se rige por el artículo 394.2 de la L.E.Civil , con la consecuencia de no haber lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, al no apreciarse temeridad para su imposición a la demandada, por lo que ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada (artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por en esta alzada apelada Grupo de Contrataciones Construcción y Fomento S.L. representada por la Procuradora Dña. Julia Bernal Morata contra la sentencia dictada el día nueve de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en autos de juicio verbal nº 1160/08, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que se estima parcialmente la demanda, absolviendo a la demandada de la condena al pago de los daños y perjuicios que se interesan en ésta, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin verificar especial imposición de las costas de la primera instancia ni de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.