Sentencia Civil Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 23/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/10

Presidente

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

D. RAFAEL LARA GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 7 de septiembre de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 23/2010 , derivado del Procedimiento ordinario nº 101/2008 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo partes apelantes y apeladas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 Y DE LA CALLE001 Nº NUM001 DE AOIZ y PROYECT MANAGEMENT PALACIOS, S.L. , r epresentados respectivamente por los Procuradores Dª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistidos por los Letrados D. JOSE LUIS BEAUMONT ARISTU y D. DAVID SANCHEZ-CASAS ARRARAS.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL LARA GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de julio de 2009 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en Procedimiento ordinario nº 101/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador don José Javier Uriz Otano en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 y de la CALLE001 número NUM001 de Aoiz contra PROYECT MANAGEMENT PALACIOS, S.L., y en consecuencia, se declara la existencia de los siguientes defectos

1.- Falta de cerramiento de huecos bajo cobijas en la primera hilada de tejas en la fachada sureste del edificio del bloque NUM002 ( CALLE001 nº NUM001 ) y en las dos fachadas del Bloque NUM003 ( CALLE000 nº NUM000 ).

2.- Gotera en el techo de la cocina de la vivienda NUM004 de planta NUM005 del Bloque NUM003 .

3.- Humedades en trasteros y cuarto de bicis situados en la parte trasera de la planta NUM003 del Bloque NUM003 .

4.- Goteras en los garajes.

Como consecuencia de estos defectos, se condena a la demandada a que ejecute por sí o por un tercero las obras necesarias para solucionar estos defectos de conformidad con lo previsto en el informe del perito Sr. Jose Miguel , atendiendo a la solución que señala para el caso concreto para cada uno de los defectos que han sido estimados.

Además, también se condena a la demandada al abono a la actora de la cantidad de 10.281,17 euros en concepto del coste de las obras realizadas por la actora, más los intereses desde la interposición de la demanda hasta su completo pago.

No existe pronunciamiento sobre condena en costas".

Con fecha 18 de septiembre de 2009 se dictó auto de aclaración con la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE PROCEDO A ACLARAR LA SENTENCIA DEL JUICIO ORDINARIO 101/2008 EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

En el fallo debe añardirse: "No ha lugar a lo solicitado en el punto 3º del suplico de la demanda".

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 Y DE LA CALLE001 Nº NUM001 DE AOIZ y de PROYECT MANAGEMENT PALACIOS, S.L..

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo nº 23/2010, señalándose el día 17 de marzo para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Del iter procesal sustanciado en este segundo grado jurisdiccional. La sentencia de primera instancia, con auto aclaratorio de la misma, estima parcialmente los pedimentos deducidos en el escrito rector de la litis, por cuanto declara la existencia de cuatro de los defectos planteados por la parte actora -Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 nº NUM001 de Aoiz- en su demanda, y condena a la parte demandada -la mercantil "Proyect Management Palacios, S.L."- a poner remedio a tales defectos en la forma manifestada en la propia resolución judicial. Asimismo, en la sentencia de primera instancia se condena a la mercantil demandada a abonar a la parte demandante una determinada cantidad dineraria, más sus correspondientes intereses, en concepto del coste de las obras ya realizadas por la actora. Al existir estimación parcial de la demanda la juzgadora de instancia no realiza pronunciamiento sobre condena en costas.

Frente a la sentencia se alzan, por medio de sendos recursos de apelación, tanto la parte actora como la mercantil demandada. Esta última, en su escrito dirigido al segundo grado jurisdiccional, aduce cuatro motivos: en primer lugar, indebida constitución de la litis; en segundo lugar, su calidad de exclusiva promotora; en tercer lugar, indebida valoración de la prueba; y en cuarto y último lugar, procedencia de minoración de la responsabilidad. Por ello, la mercantil demandada/apelante concluye el escrito suplicando su estimación y consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Por lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ésta centra su argumentación combativa de la resolución judicial de primera instancia en lo que tiene que ver: en primer término, con las fisuras o grietas en los paramentos interiores y exteriores; en segundo término, con el desprendimiento de hasta cincuenta y una piezas del rodapié perimetral de la plaza exterior de la comunidad; en tercer término, con los desprendimientos en uno de los muros de mampostería que delimita la plaza existente entre ambos bloques por su borde sureste; en cuarto término, con las plazas de garaje; en quinto término, con el coste y gasto del informe técnico-pericial Don Jose Miguel ; en sexto término, con la ausencia del plazo de ejecución de las obras y demás actuaciones que se han de llevar a cabo para solucionar los defectos constructivos; y, en último término, con las costas derivadas del primer grado jurisdiccional. Por cuanto alega en su escrito, la parte actora/apelante pone fin al mismo suplicando la estimación íntegra del recurso, revocación parcial de la sentencia recurrida y pronunciación de otra que estime íntegramente la demanda y condene en costas a la demandada.

En sentido adverso al manifestado por la mercantil apelante, la representación procesal de la comunidad de propietarios apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, de un lado, impugna la admisibilidad del recurso de apelación formulado de contrario por incumplir lo dispuesto en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y de otro, contradice los cuatro motivos esgrimidos por la mercantil apelante, solicitando, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso y la imposición a la persona jurídica apelante de las costas del mismo.

Asimismo, en sentido opuesto al esgrimido por la comunidad de propietarios apelante en su recurso, la representación procesal de la mercantil apelada, en su oportuno escrito, refuta las alegaciones expuestas de adverso y concluye suplicando la desestimación íntegra del recurso formulado de contrario así como la condena en costas a la parte recurrente.

Siguiendo el orden de confección del presente rollo de apelación, la Sala primeramente resolverá aquello que es relativo al recurso interpuesto por la mercantil apelante para posteriormente pasar a realizar lo propio con lo concerniente a la alzada planteada por la comunidad de propietarios.

SEGUNDO.- Del alegado incumplimiento del artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº 14 y de la CALLE001 nº NUM001 de Aoiz esgrime que el escrito preparatorio del recurso de apelación presentado por la mercantil "Proyect Management Palacios, S.L." incumple los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que no se expresa ni especifica en ningún caso cuáles son los concretos pronunciamientos de la sentencia que impugna, máxime cuando el fallo de la resolución de primera instancia es complejo por contener elementos diversos. Esto es, habiéndose alegado por la comunidad de propietarios apelada, en el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la mercantil limitada, su propia inadmisibilidad por no haberse expresado en el escrito de preparación los pronunciamientos de la sentencia que se impugnaban, tal y como exige el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hace necesario analizar tal alegación en primer lugar, pues su estimación conduciría inexorablemente a la desestimación del recurso conforme a la conocida jurisprudencia que proclama que las causas de inadmisión de un recurso, indebidamente admitido a trámite, devienen al tiempo de su resolución causas de su desestimación (cfr. en esta línea, por todas, la SAP de Guadalajara -Secc. 1ª- de 23 de diciembre de 2009 ).

Ciertamente, el escrito de preparación del recurso de apelación presentado por la mercantil demandada/apelante no se atiene a las exigencias establecidas en el artículo 457.2 citado al no expresar cuál o cuáles de los pronunciamientos contenidos en la sentencia se tratan de impugnar. Ahora bien, como indicábamos en nuestra sentencias de fecha 4 de mayo de 2004 y 4 de noviembre de 2004 , la exigencia del artículo 457.2 de que en el escrito de preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan debe ser interpretada de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución y la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el deber de facilitar el acceso a los recursos, huyendo de interpretaciones excesivamente rigoristas cuando de requisitos formales se trate. Tal doctrina nos debe llevar, conforme al criterio que viene manteniéndose por esta Sala (así también, entre otras, sentencia de 10 de mayo de 2002 y auto de fecha 11 de diciembre de 2003) a rechazar la pretensión de la parte apelada, sin olvidar que, hasta la reforma operada por la Ley 13/2009, el nº 4 del artículo 457 sólo previó que se dicte auto denegando la preparación del recurso si no se cumplieren los requisitos a que se refiere el apartado anterior, esto es, el nº 3, apartado 3 que obliga al Tribunal a tener por preparado el recurso si la resolución impugnada fuera apelable (lo que nos remite a lo dispuesto en el artículo 455 ) y si el recurso se hubiese preparado dentro de plazo (lo que nos remite al nº 1 del mismo artículo 457 ), únicos requisitos, por tanto (al margen de los casos especiales regulados en el artículo 449 ), cuyo incumplimiento permitirá denegar la preparación del recurso o, caso de haberse admitido indebidamente a trámite, su posterior desestimación, de modo que el incumplimiento de la exigencia impuesta en el repetido artículo 457.2 ni siquiera tiene legalmente prevista sanción alguna, lo que, en definitiva, nos lleva a rechazar la inadmisibilidad del recurso pretendida por la mercantil apelada como una consecuencia sumamente desproporcionada con la entidad del defecto formal en que incurrió la parte apelante.

TERCERO.- De la indebida constitución de la litis por falta de litisconsorcio pasivo necesario. Como primer motivo de su recurso de apelación la mercantil apelante aduce que se ha producido una indebida constitución de la litis ya que debieron ser traídos al pleito tanto el arquitecto como el aparejador. Entiende así que se han vulnerado sus derechos de defensa al no admitirse en la audiencia previa el llamamiento al pleito del arquitecto y del aparejador para determinar los concretos responsables de los supuestos vicios constructivos.

El rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por la juzgadora a quo en el trámite procesal oportuno es plenamente ajustado a Derecho. En este sentido, la Sala constata que la actora ejercitó frente a mercantil demandada acción de incumplimiento contractual (ex artículo 1101 Código Civil y ley 493 Fuero Nuevo ), así como acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos (ex artículo 1591 Código Civil ). En el marco de la acción de incumplimiento contractual no era en absoluto posible traer al pleito ni al arquitecto ni al aparejador por cuanto lisa y llanamente no existe negocio jurídico de intercambio alguno entre la parte actora y dichos profesionales de la dirección constructiva; y en el marco de la acción de responsabilidad decenal es doctrina consolidada (véase SAP de Lleida -Secc. 2ª- de 16 de diciembre de 2009 ) que el demandante no se encuentra obligado a dirigirse contra todos los intervinientes en el proceso constructivo, pudiendo hacerlo contra alguno o algunos de ellos (ex artículo 1144 Código Civil ).

En este sentido ya apuntaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003 que "no obstante, ha de hacerse notar que en la exigencia de responsabilidades ex artículo 1591 del Código civil la jurisprudencia rechaza la prosperabilidad de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la sentencia, que en el asunto se dicte, nunca puede afectar al no demandado, de manera que ha de mantenerse la libertad de demandar (apoyada en su autorresponsabilidad) que corresponde al actor, en tanto que los demandados, o bien, resultan responsables individualizados, según su participación probada en los hechos, conforme al porcentaje que se determine, o bien, solidariamente si no cabe establecer la nota de individualización, solidaridad que, desde luego no es inicial, sino que surge de la sentencia como resultado de la prueba que determina la coparticipación, pero no en qué grado. Como establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996 , la excepción de litisconsorcio pasivo no procede ser apreciada en los supuestos de aplicación del artículo 1591 del Código Civil al predominar el principio de responsabilidad solidaria. En estos casos el perjudicado puede tanto demandar a todos los que aparezcan como posibles coautores de los defectos constructivos o causantes de la ruina funcional que se presenta como hecho objetivo, -en este caso debidamente probada-, o sólo alguno de ellos, que al tiempo del pleito y en virtud de las previsiones adoptadas para apoyar la demanda, aparecen como únicos y más definidos responsables civiles, a fin de evitar que de principio sean interpelados aquellos contra los que no se dispone de justificaciones suficientes para atribuirles alguna clase de responsabilidad efectiva". Por tanto, el motivo decae.

CUARTO.- De la condición jurídica de la mercantil apelante. Proyect Management Palacios, S.L. alega como segundo motivo de su recurso que sólo actuó en condición de promotora, mientras que en la sentencia objeto de recurso se le atribuye la calificación de promotora y asimismo constructora al constatar la juzgadora a quo (Fundamento de Derecho segundo) a través de la prueba (deposición del señor Eduardo en cuanto representante legal de la demandada y libro de órdenes) que finalmente la mercantil demandada/apelante asumió la construcción de las viviendas contratando directamente a los gremios. Esta Sala coincide plenamente con el razonamiento y la resolución que a la condición jurídica de la mercantil actuante en autos le confiere la juzgadora de instancia.

De hecho, Proyect Management Palacios, S.L. tan solo vuelve a poner de manifiesto en su escrito de recurso los motivos por los cuales tuvo que contratar directamente a los gremios para finalizar la obra: suspensión de pagos de la empresa constructora inicialmente responsable de ello y evitación de un retraso en la entrega de las viviendas con los consiguientes perjuicios que hubiese causado a los adquirentes de las mismas. Sin embargo, dichas razones, pese a su objetividad y bonhomía, en nada desvirtúa la condición jurídica que su actuación constructora lleva aparejada.

QUINTO.- De la valoración de la prueba en sede de apelación: el pretendido reconocimiento de responsabilidad imputable al arquitecto y al aparejador. Del escrito de apelación de la mercantil se aprecia por la Sala la concurrencia de un denominador común en los motivos tercero y cuarto del recurso, denominador común centrado en la existencia de un aducido error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo, que como tal motivo común y conforme al artículo 456.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , impone a este Tribunal a revisar todo el contenido de autos, pruebas practicadas así como, en general, actuaciones llevadas a cabo ante aquel órgano juzgador; si bien, conocido es que la valoración probatoria deviene función propia del juzgador de instancia, cuya labor y conclusión ha de prevalecer sobre la interesada por las partes, a salvo que se alegue y justifique ser errónea, absurda o ilógica. En efecto, el recurso de apelación se encuentra configurado como de "plena jurisdicción", lo que significa que puede revisarse por el Tribunal en la alzada las actuaciones de primera instancia; pero hemos de resaltar y recordar que también es devolutivo y que se encuentra limitada por el principio tantum devolutum quantum appellatum (confróntese en ese mismo sentido, por todas, las sentencias de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 8 y 15 de septiembre de 2009 , o de fecha 31 de marzo de 2010 ).

En el supuesto que nos ocupa, efectuada por el Tribunal tal función revisora, con la observación además de los soportes de grabación audiovisual que constan en autos, se llega a la conclusión de que siendo objeto esencial de la presente controversia la existencia o no de defectos constructivos así como la consiguiente reparación de los mismos, y sobre la base de la valoración de la prueba documental, testifical y pericial, la juez a quo, respecto de los elementos controvertidos en esta alzada, ha apreciado el conjunto de la misma con un razonamiento lógico que debe prevalecer frente a la declaración y el criterio defendido por la entidad recurrente, debiendo rechazarse el intento de sustituir una determinada y legítimamente parcial valoración de la prueba por la objetiva, motivada y correcta que aquélla realiza en su sentencia. Por lo que, del nuevo examen de toda la prueba practicada en su sede correspondiente y cuestionada por la parte apelante, esta Sala llega a idéntica conclusión que la juzgadora unipersonal, a cuyos razonamientos realizados en el Fundamento de Derecho Tercero nos adherimos.

En concreto, la mercantil apelante al amparo de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación atribuye la exclusiva responsabilidad de la falta de cerramiento de huecos bajo cobijo en las tejas de las fachadas, del encharcamiento de las terrazas y goteras bajo las mismas, de la gotera existente en el techo de la cocina de la vivienda seis, de las humedades en trasteros y cuartos de bicis así como en el garaje tanto al arquitecto como al aparejador, habida cuenta que son estos profesionales los que incumplieron sus deberes en la elaboración del proyecto y en la dirección y ejecución de la obra. No obstante, a juicio de la Sala la prueba pericial (señores Gabriel y Jose Miguel ) practicada conduce, más bien, a situar la responsabilidad de la mercantil demandada/apelante en cada uno de los vicios y defectos constructivos objeto de condena en su calidad de constructora, responsabilidad que le alcanzaría en todo caso en cuanto promotora de la obra y posterior vendedora de los inmuebles. Descartada, por ende, la concreción de responsabilidad que en los referidos vicios y defectos constructivos pudieran haber participado tanto el arquitecto como el arquitecto técnico, se revela asimismo necesaria en coherencia la desestimación del cuarto motivo de apelación esgrimido por la mercantil apelante, al pretender con dicho motivo obtener una "minoración de responsabilidad", sobre la base nuevamente de una parcial valoración de la prueba.

SEXTO.- De los motivos primero a cuarto del recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios: de vuelta sobre el error en la valoración de la prueba. La comunidad de propietarios actora cuestiona el acierto resolutorio de la juzgadora de instancia por cuanto se refiere en primer lugar, a las fisuras o grietas en los paramentos interiores y exteriores de la edificación (alegaciones 1ª y 2ª); en segundo término, al desprendimiento de hasta cincuenta y una piezas del rodapié perimetral de la plaza exterior de la comunidad (alegación 3ª); en tercer lugar, a los desprendimientos en uno de los muros de mampostería que delimita la plaza existente entre ambos bloques por su borde sureste (alegación 4ª); y en cuarto término, a las dificultades de acceso a seis de las plazas de garaje (alegación 5ª). En apoyo de sus pretensiones la parte actora/apelante aduce infracción de diversos preceptos (1101, 1484, 1591 Código Civil, 493 Fuero Nuevo, o 348 Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque, en esencia, advierte la Sala que se está cuestionando la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo, de modo que, sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá, la Sala debe remitirse a lo ya reseñado en el Fundamento de Derecho anterior y a su línea jurisprudencial plasmada, ente otras, en sentencias de fecha 8 y 15 de septiembre de 2009 y 31 de marzo de 2010 .

SÉPTIMO.- De las fisuras o grietas en los paramentos interiores y exteriores. La parte actora/apelante sostiene en su escrito de recurso que, dejando al margen cualquier aspecto valorativo de la prueba en cuanto a la causa de las fisuras, resulta innegable la existencia de las mismas; de lo cual infiere que al amparo del artículo 1101 del Código Civil y ley 493 del Fuero Nuevo , la sentencia recurrida debió haber declarado en su fallo la existencia de tales defectos y la responsabilidad de la mercantil demandada en ellos, con la subsiguiente condena a su reparación. Ahora bien, esta Sala advierte que no es posible en el supuesto que nos ocupa realizar tal concatenación (existencia de fisuras y responsabilidad de la demandada ex art. 1101 CC y ley 493 FN ), por cuanto la parte apelante está considerando -con nítida valoración particular de prueba- que el cumplimiento de la prestación de la empresa demandada ha sido defectuoso en tanto que, sin más, las fisuras existen. Por el contrario, es preciso poner de relieve que, aun cuando es indubitable que la resolución de instancia declara la presencia de las fisuras, no es menos cierto que la propia juez a quo (Fundamento de Derecho tercero) en el reconocimiento judicial llevado a cabo apreció que "muchas de ellas resultaban imperceptibles y pueden producirse como consecuencia del mero asentamiento de las viviendas". En consecuencia, tampoco este Tribunal de apelación entiende que las referidas fisuras tengan entidad como para deducir inexorablemente que ellas sean un defecto de aquellos que acarrearían consecuencia en el ámbito contractual a la luz de los preceptos citados ut supra, así como tampoco la entidad de las fisuras puede aproximarse al concepto de vicio constructivo previsto en el artículo 1591 del Código Civil. El reconocimiento judicial practicado por la juez de primera instancia le permitió ponerse en directo contacto con la realidad controvertida de las fisuras a fin de formarse juicio exacto acerca de ellas, y con valoración posterior de dicha prueba junto con la pericial (ex art. 348 LEC ) llegó a la conclusión que esta Sala refrenda, también en lo relativo a la discutida causa u origen de las fisuras.

OCTAVO.- Del desprendimiento de piezas del rodapié perimetral de la plaza exterior de la comunidad. La parte actora/apelante cuestiona el acierto resolutorio recogido en la sentencia recurrida, en idéntica línea argumentativa a la empleada para apoyar la presencia de las fisuras, al discurrir que la realidad del desprendimiento de las piezas debe conducir automáticamente a situar la responsabilidad de dicho hecho indubitable en el ámbito de la mercantil demandada. Sin embargo, la juzgadora de primera instancia conocedora de que no nos hallamos ante una responsabilidad objetiva, en correcta aplicación normativa (arts. 1101, 1484 y 1591 CC y ley 493 FN ), analiza la prueba existente en los autos y la valora concluyendo de manera escueta que la parte actora indica que el desprendimiento "se debe a una incorrecta colocación pero esta cuestión conforme al artículo 217 LEC no ha quedado acreditada. Tiene razón la parte demandada cuando indica que atendiendo al tiempo transcurrido y por el hecho de encontrarse al aire libre puede producirse el desprendimiento de estas piezas" (Fundamento de Derecho tercero).

Esta Sala viene a coincidir una vez más con la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo, máxime cuando palmariamente de las fotografías número 43, 44 y 47 recogidas en el informe pericial Don Jose Miguel se aprecia que el rodapié perimetral se encontraba en claro descuido de conservación o mantenimiento, habiendo crecido entre las losetas incluso hierbajos, hecho éste corroborado por el testigo-perito Don Gabriel , quien en su deposición hizo alusión asimismo a la falta de mantenimiento como causa que, junto al transcurso del tiempo y a la intemperie, produjo el desprendimiento de algunas de las piezas del rodapié. Por ende, la valoración de la prueba realizada por la juzgadora unipersonal en absoluto puede ser calificada de errónea, absurda o ilógica, y tampoco concurre infracción alguna de los preceptos referenciados en su escrito de recurso por la parte apelante (arts. 1101, 1484 y 1591 CC, ley 493 FN y art. 348 LEC ).

NOVENO.- De los desprendimientos en uno de los muros de mampostería. La parte actora/apelante, asimismo, se alza frente a la resolución de primera instancia por lo que se refiere a los desprendimientos que se produjeron en uno de los muros de mampostería que delimita la plaza existente entre los dos bloques de viviendas por su borde sureste, nuevamente argumentando, con mera cita de los artículos 1101, 1484 y 1591 del Código Civil y la ley 493 del Fuero Nuevo de Navarra , que al ser tales desprendimientos un vicio o defecto constructivo es necesario anudar a los mismos la responsabilidad correspondiente a la mercantil demandada, bien sea en sede de incumplimiento contractual bien sea en el ámbito decenal. A este respecto en la sentencia recurrida se razona "en cuanto al desprendimiento en los muros de mampostería, la parte actora indica que en su coronación como en su superficie vertical no se han consolidado adecuadamente de forma que se producen desprendimientos de partes sueltas del mismo. Por su parte, la demandada indica que los desprendimientos vienen motivados por las obras de derribo y construcción que se acometieron en la finca colindante y que debilitaron el muro. Frente a estas contradicciones en los informes periciales y no siendo posible determinar la causa por la que se producen estos desprendimientos dado que no ha quedado acreditado por la parte actora, debe ser desestimada" (Fundamento de Derecho tercero).

La parte actora/apelante centra su esfuerzo argumentativo en intentar llevar al convencimiento a esta Sala del error en que, a su parecer, incurre la juzgadora unipersonal en la valoración realizada de la prueba pericial ex artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , poniendo de relieve la coincidencia que, a su entender, se revela nítida entre las manifestaciones de ambos peritos por cuanto a la causa que permite que se produzcan los desprendimientos: la falta de terminación del muro. Ahora bien, la Sala en su revisión de la prueba pericial obrante en los autos no aprecia la pretendida coincidencia sustancial, sino más bien constata de primera mano la contradicción puesta de relieve por la juez a quo en su resolución, en tanto que en el informe Don Gabriel se refleja que "los desprendimientos vienen motivados por las obras de derribo y construcción que posteriormente se acometieron en la finca colindante y que debilitaron el muro. Este muro presenta falta de mantenimiento. Ha crecido vegetación, cuyas raíces debilitan el mortero de agarre". A la vista de esta contradicción y no habiendo probado la comunidad apelante (art. 217 LEC ) que la causa de los desprendimientos sea imputable a la empresa demandada no procede la aplicación de los preceptos invocados en su recurso al quedar el supuesto extramuros de los mismos que, en absoluto, obvian el criterio de la culpabilidad para la exigencia de responsabilidad. De nuevo la Sala corrobora la resolución judicial objeto de recurso, dado que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora unipersonal no puede ser calificada de errónea, absurda o ilógica, y tampoco concurre infracción alguna de los preceptos referenciados en su escrito de recurso por la parte apelante (arts. 1101, 1484 y 1591 CC, ley 493 FN y art. 348 LEC ).

DÉCIMO.- De las dificultades de acceso a seis plazas de garaje. En esta ocasión la parte actora /apelante interesa en su recurso la revocación parcial de la sentencia objeto de alzada, en el sentido de incluir en su fallo la declaración de la existencia del vicio o defecto constructivo consistente en la presencia de divergencias en las medidas de anchura y profundidad de las plazas de garaje controvertidas (números 1, 2, 7, 8, 9 y 10) comparando lo proyectado y lo ejecutado, y de las subsiguientes dificultades de acceso a las citadas plazas por vehículos de uso común, solicitando por ello la consecuente declaración de responsabilidad de la empresa demandada respecto de tales vicios. Aun cuando es indubitable que la resolución de primera instancia advierte las divergencias en las medidas de anchura y profundidad de las plazas de garaje controvertidas, la juzgadora las califica de cosa o parte sumamente pequeña, a la luz de la valoración de la prueba que realiza.

Así, razona que observados los anexos 3 y 4 del informe Don Jose Miguel "se pone de manifiesto que las diferencias entre lo proyectado y lo realmente ejecutado son mínimas", complementando su discurrir argumentativo con la atención al informe Don Gabriel quien señala que "la anchura de las plazas para las plazas 7 y 8 entre muro y columna en proyecto es de 4,40 metros y en el plano Don. Jose Miguel , de 4,35 metros, una variación de 5 cm. Para las plazas 9 y 10 (angostas cuando se ofertaron sobre plano) la distancia entre columnas es de 4,04 metros en proyecto y de 3,95 en el plano levantado, una variación de 9 cm, correspondiente a 45 milímetros por plaza. La longitud de las plazas 1 y 2 es mayor en la realidad, variando la anchura libre entre el muro y la columna, 4,40 metros en proyecto y 4,07 en el plano levantado in situ" (Fundamento de Derecho tercero), valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora unipersonal que no puede ser considerada errónea, absurda o ilógica. En consecuencia, este Tribunal de apelación ex artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tampoco entiende que las referidas diferencias métricas existentes entre lo proyectado y lo realmente ejecutado tengan entidad como para deducir inexorablemente que ellas sean un defecto de aquellos que acarrearían consecuencia en el ámbito contractual a la luz de los artículos 1101 y 1484 del Código Civil , y ley 493 Fuero Nuevo .

UNDÉCIMO.- Del honorario por la emisión del informe pericial Don Jose Miguel . La parte apelante considera en su recurso que con la resolución de primera instancia se produce una infracción del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber desestimado el pedimento en orden a la condena a la mercantil demandada al abono del importe al que ascendió la factura del perito Don Jose Miguel por la emisión del informe adjuntado con el escrito de demanda (2.166,57 €). A este respecto la juez a quo falló que "dicha cantidad no puede estimarse dado que la misma forma parte del concepto de costas", y en concreto, tal encaje se encuentra previsto en el artículo 241.1.4º de la mencionada ley ritual.

En cuanto a la calificación como partida indemnizatoria de la factura del informe pericial, esta Sala debe señalar que el informe pericial aportado con la demanda tiene, en el régimen de Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter de genuina prueba procesal de dictamen de peritos, que precisamente debe aportarse con la demanda en determinados casos (artículo 336 LEC ), y ello con independencia de si se solicita la comparecencia de perito en el acto del juicio o de la vista a los efectos previstos en el artículos 337.2 de la propia ley ritual. Sobre esta base los honorarios o derechos de los peritos que se hayan devengado por dicho informe tiene, sin duda, la consideración legal de costas procesales a tenor de lo dispuesto en el aludido artículo 241.1.4º y deben seguir el régimen propio de éstas de acuerdo con lo que se haya acordado al respecto en el pronunciamiento correspondiente de la sentencia. En definitiva, al crear la Ley de Enjuiciamiento Civil un sistema dual en cuanto a la elaboración de los dictámenes periciales, siendo, precisamente, la regla general que el dictamen pericial se presente con la demanda o la contestación a la misma y la excepción que se presente en un momento posterior siendo entonces nombrado por el Juez, es evidente que tanto en uno como en otro caso nos encontramos ante la presente de un medio probatorio de utilidad probada y que ha de incluirse en la tasación de costas, por lo que, partiendo de esta consideración debe excluirse de la indemnización los honorarios del perito, que deben seguir el régimen propio de las costas y que no integran el concepto de perjuicios [en este mismo sentido confróntese la SAP de Madrid (Secc. 14ª) de 1 de marzo de 2010 , SAP de Jaén (Secc. 1ª) de 27 de abril de 2009 , SAP de Tarragona (Secc. 3ª) de 22 de noviembre de 2007 , SAP de Barcelona (Secc. 16ª) de 30 de octubre de 2007 , SAP de Guipúzcoa (Secc. 3ª) de 11 de abril de 2007 , SAP de Burgos (Secc. 2ª) de 29 de octubre de 2003 , o SAP de Valencia (Secc. 6ª) de 12 de abril de 2003 ].

DUODÉCIMO.- De la ausencia de fijación de plazo para ejecutar las obras y demás actuaciones que sean necesarias. La parte actora/apelante considera en su escrito dirigido a esta segunda instancia que tanto la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional como su posterior auto aclaratorio vulneran el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el referente a la seguridad jurídica (arts. 24.1 y 9.3, respectivamente, ambos de la Constitución), y el derecho aun juicio justo y sin dilaciones indebidas (art. 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 ), al haberse desestimado el suplico de la demanda en orden al señalamiento a la empresa demandada de un plazo de tres meses para ejecutar las obras y actuaciones necesarias para la reparación de los vicios y defectos constructivos de referencia, así como la condena a la demandada al pago del correspondiente proyecto técnico de ejecución y tasas e impuestos municipales que resultaran, en su caso, exigibles. El auto de 18 de septiembre de 2009 dispuso en cuanto al pedimento de fijación de plazo para la ejecución de las obras que "no cabe pronunciamiento sobre el mismo en cuanto que se trata de una cuestión que corresponde a la ejecución", invocando para ello el artículo 699 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Fundamento de Derecho segundo ); solución ésta que es cuestionada por la comunidad apelante en el ámbito de los derechos de alcance constitucional e internacional citados anteriormente.

Ahora bien, esta Sala recuerda que la sentencia de condena dictada por la juez a quo incorpora el reconocimiento documentado de la razón del acreedor de acuerdo con el sentido del fallo e incluye en dicha parte dispositiva la orden -la condena- "a la demandada a que ejecute por sí o por tercero las obras necesarias para solucionar estos defectos de conformidad con lo previsto en el informe del perito Don. Jose Miguel , atendiendo a la solución que señala para el caso concreto para cada uno de los defectos que han sido estimados", orden dirigida pues al deudor de que realice de inmediato la prestación debida. Es por ello que no se aprecie vulneración alguna de los preceptos ut supra aludidos, máxime cuando la solución que, como se ha visto, le brinda per se el ordenamiento jurídico -deber de ejecución inmediata- es más favorable que la solicitada por la parte apelante en su demanda y reproducida en el recurso de apelación. En esta línea de entendimiento se sitúa, de hecho, la mercantil demandada/apelada, por cuanto en su escrito de oposición al recurso de apelación cursado de contrario, manifiesta que en el caso de que fuera condenada a realizar cualquier reparación "comenzará inmediatamente a realizarlas y las finalizará en el plazo más breve posible".

En lo que atañe a la solicitud de condena a la demandada/apelada al pago del proyecto de ejecución que defina con mayor precisión las obras a realizar si así fuese exigido por la autoridad administrativa competente, así como al abono de las tasas o impuestos municipales correspondientes y cuantos gastos pudieran derivarse de la ejecución de las obras necesarias para subsanar los defectos declarados en la sentencia, la juzgadora unipersonal desestima tal petición en el propio auto de 18 de septiembre de 2009 argumentando que "se trata de costas que pudieran derivarse del proceso de ejecución". Nuevamente esta Sala no aprecia razón jurídica alguna para estimar el pedimento de la parte actora/apelante, en el sentido de que la resolución judicial dictada en sede de primera instancia dispone la condena "a la demandada a que ejecute por sí o por tercero las obras necesarias para solucionar estos defectos de conformidad con lo previsto en el informe del perito Don. Jose Miguel , atendiendo a la solución que señala para el caso concreto para cada uno de los defectos que han sido estimados", deduciéndose en coherencia con dicho fallo que será asimismo deudora de aquellos gastos que la ejecución pudiera comportar, gastos que en estos momentos no pasan de ser un simple futurible. Por ello, la controversia sobre la necesidad o no de dichos gastos y la asunción de los mismos deberá quedar diferida, en su caso, al proceso de ejecución, como acertadamente recoge el auto objeto de recurso, de ser la ejecución forzosa finalmente necesaria.

DECIMOTERCERO.- De las costas devengadas en primera instancia. Finalmente, la parte actora/apelante aduce en su recurso de apelación que en la resolución cuestionada en esta alzada se comete infracción del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haberse condenado en costas a la demandada. El sustento del motivo es doble: por un lado, entiende la comunidad apelante que la "estimación de la demanda debió de ser íntegra", motivo que en unidad con lo dispuesto por esta Sala en su argumentación decae lógicamente; y, por otro lado, aduce la parte apelante "la mala fe de la demandada". El alegado artículo 394.2 de la ley ritual civil estatuye que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, "cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". En el presente caso, es evidente que únicamente se ha producido una estimación parcial de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, por lo que la imposición de las costas sólo podría sustentarse legalmente en la existencia de temeridad al litigar en la misma. La noción de temeridad se debe identificar sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar, actuando, al interponer u oponerse a la demanda, con una falta elemental de prudencia y sin presentar la diligencia debida que, de haberse prestado le habría permitido conocer que no le asistía la razón [por todas, SAP de Madrid (Secc. 25ª) de 30 de junio de 2009 , o SAP de Cádiz (Secc. 5ª) de la misma fecha]. Desde esta perspectiva de prudente valoración, es claro que el fundamento subjetivo de la temeridad o mala fe procesal es la injusta posición de aquél que, sin razón alguna, obliga a la otra parte a acudir a los tribunales para hacer efectivo su derecho o, sin fundamento ninguno, se opone totalmente a las pretensiones de la demanda («los que se defienden contra otro non habiendo razón derecha porqué lo deban fazer», según dijera la Ley 8ª, título 22, de la Partida III ). Y en el supuesto enjuiciado esta Sala no evidencia, en absoluto, la concurrencia de elementos o datos fácticos objetivos que permitan racional y razonablemente apreciar aquella falta de diligencia en alguna de las partes, sino más bien una serie de discrepancias interpretativas tanto de hecho como de derecho, siendo buena prueba de ello el resultado final de la litis.

DECIMOCUARTO.- De las costas devengadas en segunda instancia. Las razones precedentes, unidas a las consignadas en la sentencia de primera instancia que, por su corrección fáctica y jurídica, se aceptan íntegramente y dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo de sendos recursos de apelación. Dado el sentido de la presente resolución y el contenido del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a ambas partes apelantes las costas devengadas en esta alzada como consecuencia de sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y de la CALLE001 nº NUM001 de Aoiz", así como también el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la mercantil "Proyect Management Palacios, S.L." frente a la Sentencia nº 97/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz de fecha 15 de julio de 2009 , en autos de Juicio Ordinario nº 101/2008 del referido Juzgado, resolución que debemos confirmar y confirmamos en tanto ha sido cuestionado por las mencionadas partes procesales, imponiendo a las partes apelantes el pago de las costas causadas por sus respectivos recursos de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 , en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de esta notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.