Sentencia Civil Nº 137/2010, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 153/2010 de 01 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00137/2010

Este Tribunal compuesto por los Srs. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 137/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo.Sr.Presidente:

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos.Sres.Magistrados:

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

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En Palencia, a uno de Junio de dos mill diez.

Vistos, en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000435 /2009, sobre acción negativa de servidumbre procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.6 de PALENCIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 10 de Febrero de 2010, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000153 /2010, en los que aparece como parte apelante, Alejandra , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, asistido por la Letrada Dª. MARÍA DE LA O REVILLA DEL CAMPO, y como parte apelada, Dimas representado por el Procurador de los tribunales Sr. LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, asistido por el Letrado D. JAIME GONZALEZ SUAREZ, y el EXCM. AYUNTAMIENTO DE PALENCIA representado por el Procurador de los tribunales Sr. LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ, asistido por el Letrado D. Ramón Gusano, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el fallo de dicha sentencia, literalmente dice: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Alejandra frente al EXMO AYUNTAMIENTO DE PALENCIA y Dimas condenando a los codemandados a cerrar el hueco de dimensión 10 centímetros por 5 centímetros situada en la pared de la vivienda sita Calle Canal número 3, bajo de Palencia, absolviendo del resto de los pedimentos contenidos en la demanda"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora- demandada el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia dictó sentencia en fecha 10 de Febrero de 2010 por la que estimó parcialmente la demanda presentada por Dª Alejandra , y en consecuencia de lo anterior acordó condenar a los codemandados a cerrar uno de los huecos que en la pared del inmueble propiedad y ocupado por dichos codemandados, se encontraba abierto, si bien absolvió a los mismos del resto de pedimentos de la demanda; y contra dicha sentencia se alza la representación de Dª Alejandra , en recurso del que dado traslado a las dos partes codemandadas, fue objeto de oposición con el resultado que obra en Autos.

En el escrito de demanda se decía que limítrofe con la propiedad de Dª Alejandra se encontraba el edificio ocupado como vivienda por D. Dimas , que es propiedad del Ayuntamiento de Palencia; que en el mismo había abiertos tres huecos, posiblemente para la emisión de gases y humos, que entendía que el art. 520 del Código Civil no les habilitaba para ello; y ejercitando acción negatoria de servidumbre pedía la condena a los codemandados al cierre de los tres huecos en cuestión. La sentencia de instancia, atendiendo al informe pericial obrante en autos, consideró que uno de los huecos que se decían existente no era tal; que otro si debía de cerrarse puesto que no reunía las condiciones que se dicen en el art. 581 del Código Civil ; y que el tercero si reunía tales condiciones, pero que en el caso no sería de aplicación lo establecido en el art. 590 del Código Civil . Es contra dicho pronunciamiento que se alza la parte ahora recurrente, que insiste en la existencia del hueco que en la sentencia se dice que no esta abierto, por lo que pide sentencia estimatoria en el punto en que pedía su cerramiento, y por lo que se refiere al hueco cuyo cerramiento no se acuerda, que la salida de humos y gases no está prevista como servidumbre legal, y que en el caso la petición de la actora vendría amparada por el art. 590 del Código Civil que dice "que nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por vapor o fábricas que por si mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas , sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción en el modo o las condiciones a lo que los mismos reglamentos prescriban."

Los apelados se opusieron a las pretensiones de la parte recurrente pidiendo la confirmación de la sentencia de instancia, si bien la representación del Ayuntamiento de Palencia, afirmó que, aunque no había presentado recurso, estaba disconforme con el criterio del juzgador "a quo" de cerramiento de uno de los huecos, a que se refería el fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sin necesidad de estudio del argumento de la parte apelada en relación a la condena a cerramiento de uno de los huecos, cerramiento que se pedía en el escrito de demanda, por no haber sido objeto de impugnación mediante la presentación del oportuno recurso, tal y como por otra parte se dice por su representación; y entrando en el estudio de impugnación de las sentencia en cuanto a la existencia del hueco que la juzgadora dice no existente y en demanda dice que sí, se desestima. Por más que se pretenda que en el momento de presentación de la demanda tal hueco estaba abierto, es lo cierto que no existe evidencia de ello; y no sólo es que en la actualidad tal hueco no exista, es que tampoco puede presumirse que si existía antes de dicha presentación de demanda. Ni siquiera las fotografías que se han presentado junto con el escrito de demanda son suficientes para entender que la existencia del hueco en cuestión, pues por más que pueda adivinarse la existencia de más de dos, las mismas no son suficientes para considerar si estamos ante una apariencia de hueco, o ante un hueco propiamente dicho, y de ahí la solución que se adopta.

TERCERO.- Bien dice la parte recurrente que el motivo en el que debe de poner énfasis en el recurso que ahora se resuelve, es en el del cerramiento del tercero de los huecos, que motiva un amplio estudio en la sentencia recurrida, en orden a considerar su licitud; y ello porque es la cuestión que más discrepancia suscita entre las partes, y porque además y en relación a él si se ha acreditado que está enganchada la conducción de salida de gases provenientes de un calentador de agua del inmueble que ocupa D. Dimas .

La parte ahora recurrente ejercita ahora acción negatoria de servidumbre y hace cita del art. 590 del Código Civil , pero al respecto, y aún asumiendo la afirmación que se hace en el escrito de demanda - con cita de sentencia del Tribunal Supremo-, de que no es posible acudir a la constitución forzosa de servidumbre de salida, recogida, canalización, y evacuación de humos con carácter de servidumbre legal, porque dicha clase de servidumbre no aparece contemplada como de posible imposición entre las que regula el Capítulo Segundo del Título Séptimo del Libro Segundo del Código Civil; en el caso se constata que el supuesto que se considera tampoco tiene encuadre definitivo en el art. 590 del Código Civil , - lo que no evita su consideración y estudio como se verá- entre otras razones porque los huecos a los que no estamos refiriendo, y en concreto el que ahora se estudia, se encuentran en pared que es propiedad del propio demandado, es decir el supuesto de hecho que nos ocupa no está propiamente regulado en dicho art. 590 . Otro de los aspectos a concluir para considerar o no en la licitud de los huecos, y en concreto el que se estudia, sería si reúne los requisitos del art. 581 del Código Civil , referidos a las características del hueco abierto para toma de luz, lo que se dice sin entrar a considerar que propiamente la acción que se ejercita no pretenda amparo en dicho artículo sino en el 590 ; más es cuestión, como ya se ha advertido al referir la oposición al recurso presentado por el Exmo. Ayuntamiento de Palencia que no se va a estudiar, ante la quietud de los codemandados con la decisión adoptada.

Así las cosas, sin embargo, y por más que se entienda que propiamente la cuestión a considerar no es la existencia o no de servidumbre, sino la licitud de la acción realizada o achacable a los codemandados, se advierte que tal y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 1980 al tratar de las relaciones de vecindad y de las inmisiones o influencias de propiedad ajena, "el problema de las inmisiones por humos , gases o inhalaciones tóxicas, y el resarcimiento de los daños causados por la "inmisio in alienum", concreto aspecto de la relación de vecindad, son resueltos en el derecho comparado (artículos 844 del Código Civil Italiano de 1942 y 1347 del Código Portugués de 1966 , entre otros) acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, criterios a los que también responde la Ley 367, párrafo uno , de la compilación de Derecho Privado Foral de Navarra, disponiendo que " los propietarios y otros usuarios del inmueble no pueden causar riesgo a sus vecinos ni más incomodidad que la que pueda resultar del uso razonable de su derecho, habida cuenta de las necesidades de cada finca , del uso del lugar y la equidad"; y si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda emisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entiende que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el art. 1902 de dicho cuerpo legal, y en las exigencias de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los art 590 y 1908 "; sentencia del Tribunal Supremo, que no contradiciendo lo antes dicho por esta sentencia, sino complementándolo, advierte de la ponderación que ha de hacerse del art 590 del Código Civil , no para su aplicación inmediata, sino teniendo en cuenta el espíritu y la finalidad que le anima para su generalización analógica.

Ampliando lo anterior, y siguiendo en este punto a la Audiencia Provincial de Zamora en su sentencia de 29 de Julio de 2005 , hay que decir, por lo que se refiere al art 590 cuya aplicación de pretende, y a pesar de lo advertido en cuanto que no regula un supuesto idéntico al que nos ocupa, que "como señala la doctrina nos encontramos ante un típico precepto de relaciones de vecindad, establecedor de límites al propietario, plasmados en la exigencia tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, en aras a paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino puedan practicar determinadas construcciones o instalaciones; y que sobre su carácter de servidumbre, la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 1963 , aplicando dicho precepto, establece que nuestro Código Civil "con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre real las limitaciones que en orden a las construcciones fijan en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinado para evitar los daños que puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar".

A lo anterior se añade que el art. 1590 se trata de un precepto medioambiental propio de los inicios de la industrialización que describe aquella extensa serie de hipótesis, pero con enmarcado carácter genérico, claramente ejemplificativo y no taxativo; y así también que siguiendo a la Audiencia Provincial de Alicante en un supuesto similar, aunque no idéntico al presente, la cuestión a ponderar para determinar la corrección o no de situaciones como la que nos ocupa es, no la existencia de servidumbre, sino si los actos ejecutados son razonables, conforme a normas de buena vecindad y pueden o no ser reputados como actividad molesta o peligrosa, lo que por otra parte es conforme a una norma aunque no aplicable, que debe ser valorada, por regir en una parte de el Estado , cual es la Comunidad Autónoma Catalana, que en el art. 3.2 de la Ley 13/91 de 9 de Julio de la compilación de Derecho Foral regula la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad en Cataluña e impone la tolerancia de emisiones inocuas o que causen perjuicios no sustanciales.

En el caso el informe de la perito judicial, obrante en autos, es el de que no observa anormalidad en el estado de mantenimiento de la instalación de gas referido a calentador de agua que esta unida al hueco litigioso, y si bien dice que el propietario nunca presentó certificado de instalación ni contrato de suministro de gas, son cuestiones que deberán resolverse en el ámbito distinto al que nos ocupa; más por lo dicho, y así también porque nos encontramos ante una situación que se genera por una actividad o hecho que no puede considerarse inhabitual, cual es dar salida a la emanaciones de un calentador de gas, es por lo que se entiende que la valoración realizada por la juzgadora "a quo" es correcta, como correcto es el mantenimiento de dicho hueco, y en consecuencia debe desestimarse el recurso planteado.

En suma, y más allá de las circunstancias que se han ido desgranando en el caso, esto es la de que propiamente no nos encontramos ante una situación de pretendida servidumbre, sino de derivada de relaciones de vecindad; que aunque el art. 590 no regula un supuesto como el que nos ocupa, si ha de ponderarse el espíritu que le anima a fin de resolver sobre lo que se pretende; y teniendo en cuenta también el criterio del Tribunal Supremo y normativa legislativa que aunque no aplicable al caso en esta Comunidad Autónoma, si lo es en otras, la cuestión propiamente a resolver es si en razón a las circunstancias concurrentes es razonable el mantenimiento del hueco y perjudicial para al actor o no, y como la conclusión a la que se llega es negativa, de ahí la desestimación del recurso interpuesto, por más que se insista en que cuestiones relativas a la corrección administrativa del calentador de gas no deben de resolverse en esta sentencia, después de que el informe pericial diga la corrección en el mantenimiento de dicha instalación, pero que ello no impide que la actora pueda acogerse al Organismo pertinente para la revisión de dicha situación.

Por todo lo anterior el recurso se desestima.

CUARTO.- Al desestimar el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Alejandra contra la sentencia dictada el día 10 de Febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que este rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS mencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.