Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 76/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 76/11- AUTOS Nº 1075/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MOTRIL

ASUNTO: VERBAL

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 137

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 76/11- los autos de Juicio Verbal nº 1075/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Motril , seguidos en virtud de demanda de D. Jesús contra D. Rafael .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de abril de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda formulada por D. Jesús y en consecuencia debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Condeno a D. Pedro Miguel a reponer al actor en la posesión de la que ha sido despojado sobre la franja de terreno incardinada en la finca catastral nº NUM000 del Pago de los Coscurros (Motril) y que linda con la finca catactral nº NUM001 , sobre la que el demandado ha abierto una cancela.

Segundo.-Condeno a D. Pedro Miguel a clausurar la cancela que ha construido como salida a esa franja de terreno, prohibiéndose el paso por ella con cualquier tipo de vehículos u otro obstáculos.

Tercero.- Condeno al demandado al pago de las costas procesales ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de febrero de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor formuló demanda cuya petición, concretada en el suplico de la misma, solicitaba la condena del demandado a reponer de forma inmediata al actor en la posesión de que ha sido despojado y en la que está siendo perturbado y a que clausure la cancela que como salida ha construido por esa franja de terreno prohibiéndole el paso por la misma e, igualmente, la instalación en la misma de vehículos o de cualquier otro tipo de obstáculos, condenándole a que se abstenga en lo sucesivo de realizar cualquier acto similar o que manifieste el mismo propósito con relación a la finca de mi mandante.

La sentencia dio lugar a la tutela posesoria y contra ella se alza el demandado reproduciendo en esta alzada los mismos motivos de oposición que ya hizo valer en la instancia y que sintetizadamente expuestos son la falta de legitimación activa; el defecto en el modo de proponer la demanda; la inadecuación del procedimiento y como cuestión de fondo la improcedencia de la acción y ahora de la condena por no ser el actor poseedor de la franja litigiosa colindante a la suya y cuya parte de la valla de cerramiento sustituyó, en su día, por una cancela que le comunica a través de esa zona litigiosa a uno de los caminos asfaltados que recorren el paraje en el que se ubica, junto a otras muchas, una y otra finca rústica.

Conviene puntualizar de entrada que, como tantas veces hemos dicho, entre otras muchas en nuestras Sentencias de 27 de julio de 2005 , 9 de febrero de 2007 o 5 de febrero de 2010 , que la acción deducida heredera del Juicio de Interdicto precisa para su éxito la concurrencia de los tres siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1 ) La demostración al momento de la interposición de la demanda de la posesión jurídica o de la mera tenencia o posesión de hecho por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa; 2) la existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseía, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo jurídico o impulsivo; y 3) que la protección interdictal se promueva antes el plazo de un año (art. 460 C.C .).

Acción pues, cuya principal característica, al no producir excepción de cosa juzgada es la de promover el auxilio judicial para tratar de restablecer de forma provisoria y temporal una situación preexistente ante una anómala perturbación, o inquietación o despojo, provocada arbitrariamente y enseguida amparada con tal de que concurran los requisitos que se acaban de expresar, de cuyo examen debe excluirse, tanto las cuestiones de propiedad, como la controversia sobre el mejor derecho a la posesión, centrado el debate exclusivamente tanto en el hecho posesorio como en lo que se viene a llamar el "animus spoliandi" que se presume concurrente, salvo prueba en contrario cuando la perturbación sobre la cosa ha sido hecha con la intención de inquietar o privar al poseedor de su disfrute, a quien por ello interinamente debe protegérsele judicialmente, declarando haber lugar a la demanda, si como contrapartida a sus sumarísimos efectos no existen dudas fundadas sobre la concurrencia de cada uno de sus tres requisitos, ya que siempre debe entenderse y las partes tienen derecho para, en la vía del juicio ordinario, con amplitud de conocimiento y sin restricción de medios de prueba, resolver definitivamente sus derechos de dominio o posesión (por todas STS de 28 de mayo de 1969 ).

Dicho de otro modo, este procedimiento en palabras de la S.A.P. de Córdoba de 7 de mayo de 2004 (Sección 2 ª y en la misma idea ahonda la SAP de Baleares (Sección 4ª) de 12 de febrero de 2010 ) es un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris" , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado pretende alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que como señala la STS 29 de julio de 1993 se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS 8 de febrero de 1982 ).

SEGUNDO .- Centrado así el objeto de este proceso, ha de puntualizarse y en ello radica, aunque con otras palabras, buena parte de la impugnación a la sentencia, que el ámbito de protección posesoria de este limitado y singular proceso centra su amparo y tutela en el mero hecho posesorio determinado o acompañado de esa apariencia de que el actor, como presupuesto de su legitimación, efectivamente posee o está en la posesión real, autentica, física y tangible y, por tanto, con disfrute efectivo sobre la cosa, o en palabras de la SAP de Ávila de 17 de junio de 2010 , para impetrar la protección interdictal ha de hallarse el demandante en la posesión o tenencia material o de hecho de la cosa o derecho del que ha sido inquietado o despojado, y si no es así, el mero o el posible derecho o título para poseer no será suficiente a los efectos de este procedimiento especial para encontrar amparo, si no va acompañado de un efectivo poder sobre la cosa, pues solo así toma sentido el art. 446 C.C ., al señalar que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y si fuera inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de Procedimiento establecido" y esa misma posesión efectiva como hecho, es la única que ampara y protege por este singular cauce nuestro ordenamiento privado, al expresar el art. 441 que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otra de la tenencia de una cosa siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la autoridad competente" .

Ahora bien, y en razón a ello, no tendrá derecho el actor o no prosperará su demanda interdictal o posesoria sumaria si esta tenencia o posesión de hecho no es real y aparente ante terceros con independencia del titulo que pueda legitimar en su caso ese derecho a poseer y razón por lo que señalábamos antes que en esta clase de procedimientos no interesan las cuestiones relativas a la propiedad sobre la cosa litigiosa ni el derecho definitivo a poseer, ya que no es objeto de discusión ni puede serlo la existencia, validez y alcance de los títulos aportados por las partes para justificar tales aspectos, pues para el éxito de la acción entablada lo único necesario, volvemos a repetir, es que se acredite, sin lugar a dudas y cumplidamente, la realidad de la situación posesoria ya que, incluso, el titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito carecerá de esta protección posesoria si de hecho no posee, pues, en tal caso, carecerá de sentido restituirlo en la cosa posesoria que, sin embargo, no detentaba, lo que obliga a distinguir, y el caso "sub iudice" es buena muestra de ello, entre dos acepciones del término posesión: la posesión como facultad integrada en el ámbito de poder de dominio o inherente a este o cualquier otro derecho real y la posesión como poder efectivo sobre la cosa, independientemente del derecho de dominio, o de cualquier otro derecho. El primero integra el "ius possidendi" , el segundo el "ius possesionis" que en principio y según la doctrina más tradicional, venga o no respaldado por un derecho de propiedad o de cualquier otro de naturaleza similar, constituye en si una situación posesoria independiente de cualquier clase de titularidad o el derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder.

TERCERO.- Llegados a este punto la respuesta al recurso y a la propia demanda se simplifica. Desde luego no existe ni inadecuación del procedimiento por más que la parte demandada -ahora recurrente- hubiera querido que la acción entablada fuera la negatoria de servidumbre de paso como reacción a la apertura de una puerta o cancela para acceder a través de la pequeña granja que el actor defiende como propia a camino público y que, ciertamente, no le es imprescindible al disponer su finca de otras salidas directas a la vía pública, y sin que podamos entrar en decidir aquí si ese pequeño terreno al que da entrada y salida la nueva cancela es propiedad del actor, extremo que podrá ser motivo de otro procedimiento declarativo. Por otro lado, tampoco existe, en realidad, defecto en el modo de proponer la demanda; por más que la redacción de la misma sea titubeante entre la pretensión de retener ante la inquietación que representa el uso o la presencia de la nueva entrada o de recobrar una posesión que es la acción por la que se decantó el suplico y la propia sentencia de instancia al constatar la realización por el demandado, ahora apelante, actos inequívocos de utilización más o menos esporádicos, pero sin efectivo despojo que haya que restaurar sin más motivos que el transitorio estacionamiento de algún vehículo, que difícilmente además pueda impedir o entorpecer el uso en la franja de terreno litigiosa cuya cabida se ha calculado en algo menos de 52 m2, y cuya protección viene a acordar la sentencia apelada con la clausura de la cancela o, más exactamente, con la prohibición de usarla de cualquier modo en aras a garantizar un amparo posesorio sobre este pequeño terreno improductivo, confundido entre la cuneta y ensanche de la carretera y la propia finca del actor, pese a lo cual se manda proteger ante una innovación operada que, al margen de la apertura de la puerta, no se ha justificado de ningún modo como acto de despojo presidido por un "animus espolindi" .

Se trata, como acabamos de decir, de un terreno baldío, residual, difuso en su propia configuración con la cuneta del camino asfaltado que hace ensanche a modo de sobrante sobre la trayectoria en curva del camino en la forma que, de manera elocuente, muestran las fotografías. No consta su utilidad para la finca en la que el actor dice que se integra este pequeño terreno a modo de saliente y de la manera que dibuja la certificación catastral descriptiva y gráfica. Certificación, además, emitida meses antes del procedimiento, pero sin constancia desde cuándo mantiene esa forma perimetral y sobre el que no consta, y ello es lo decisivo, ningún hecho posesorio, ni siquiera de regadío, y el uso del mismo para la utilización de la balsa próxima no es distinto del que pudiera hacer cualquier otro usuario de la comunidad de regantes. Terreno, pues, como ya dijimos en situación posesoria indemostrada que no puede ser suficiente, a los fines de este proceso interdictal, y sin más título, pues los antiguos datos registrales de esta finca Registral nº 20.516 poco aclaran al haber sido modificada en sus linderos por una permuta, no documentada, a cambio de terrenos, para la realización del camino adyacente y dentro del cual incluye el apelado la franja en controversia, como única razón de considerarla el actor como propia dentro de la comunidad de herederos que forma con sus hermanos y surgida a la muerte de sus padres, titulares registrales. Título respaldado, con las reservas antes expresadas, por la certificación catastral pero, repetimos sin manifestar una efectiva posesión sobre la cosa, tangible, real y efectiva que justifique la protección y amparo demandado más en defensa de su alegada propiedad que de la posesión, a la que, sin embargo, se circunscribe y limita este procedimiento por lo que, sin perjuicio de las acciones que le asisten en defensa del dominio que defiende como propio para excluir cualquier uso de paso ,sin constitución de servidumbre ha de acogerse el recurso y desestimar la demanda.

CUARTO.- Dado el sentir de esta resolución se imponen a la parte actora las costas causadas en la primera instancia y sobre la cuestión fijada en el acto de la vista, no se hace expreso pronunciamiento sobre las de esta alzada (art. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto en nombre de D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lª Instancia nº 3 de Motril en juicio posesorio nº 1.075/09 de fecha 5 de abril 2010 que se revoca acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta en nombre de D. Jesús contra el ahora apelante al que absolvemos de los pedimentos de la misma, condenando al demandante a las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las de esta alzada y devolución al apelante del depósito.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.