Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 696/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA : 00137/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011335 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 696 /2010

Autos: JUICIO VERBAL 2173 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID

De: Rosaura

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Enriqueta

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a ocho de marzo de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 2173/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Rosaura , asistida de Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Enriqueta , asistida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 16 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "SE ESTIMA la demanda de Juicio Verbal interpuesta por Dª Enriqueta , contra Dª Rosaura condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 800 euros, más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda. Asimismo se condena en costas a la parte demandada Dª Rosaura .".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de febrero de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 16 de febrero de 2010, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 2171/2009, en la que resolvió estimar la demanda interpuesta por la representación de doña Enriqueta frente a doña Rosaura y, en su virtud, condenar a esta última a restituir a la primera la cantidad de 800 euros, intereses legales de la misma desde la interpelación judicial y costas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de julio de 2010, doña Rosaura interpuso recurso de apelación frente a dicha resolución con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES:

PRIMERA.- SOBRE EL ERROR EN APLICACIÓN DE NOR,MAS REGULADORAS DE CARGA DE LA PRUEBA Y DEL ERROR EN APRECIACIÓN DE LA MISMA POR PARTE DEL JUZGADOR

La Sentencia ahora impugnada me condena a devolver a la actora la cantidad de 800,00 Euros más costas, debido a la consideración de esta señal recibida como arra no penitencial sino confirmatoria.

Dicha consideración, aparentemente y a criterio del Juzgador de instancia, viene corroborado por los siguientes hechos:

En primer lugar, el reconocimiento de la propia demandante, de que se procedió a abonar esta suma de 800,00 € como señal de reserva de alquiler, aunque dijese no pueda entenderse que se haya pactado como arra penitencial.

Pues bien esto no fue así, puesto que esta suma de dinero como se manifestó igualmente durante la vista por la demandante y por mi misma, no se devolvió por los perjuicios derivados de la falta de alquiler que me obligó a no poderlo ofrecerlo y alquilarlo a otras personas, tal y como se había avisado y quedado con la demandante.

La Sentencia entiende (FD° 3°) que en el caso que nos ocupa, de la prueba practicada en el acto del juicio, no ha quedado acreditado que la verdadera voluntad de las partes fuera celebrar un contrato de arras penitenciales y debe presumirse la consideración de confirmatorias que implica la devolución.

Sigue diciendo en el párrafo siguiente que en el presente caso, cabe admitir que hubo un principio de acuerdo de llevar a cabo contrato de arrendamiento del estudio

Lo cierto es la propia actora a preguntas del Juzgador de instancia que así fue por lo que no es lógico pensar ahora que se hubiera acordado devolver esta cantidad sin más, dado que carecería de coherencia y sentido alguno.

Existe un pronunciamiento acerca del cual discrepamos expresamente y es objeto de especial impugnación Estamos ante el libre ejercicio de un derecho de desistirse o apartarse de la oferta realizada, lo que determina, como legal consecuencia, la devolución de unas arras que, por no tener el carácter penitencial, le corresponde recuperar a la parte actora al no pactarse expresamente su pérdida

Por último, sorprende que el Juzgador haya hecho caso omiso de la manifestación realizada por la propia actora en al acto del juicio, consistente en su reconocimiento de que efectivamente se trataba de una reserva y que finalmente decidió no alquilar este inmueble para alquilar y marcharse a otro distinto, este testimonio debería tenerse en cuenta, al manifiesto en la vista oral y habiendo quedado acreditado mediante la documental aportada por esta parte en la vista celebrada, consistente en que dicho.

La parte actora faltó a la verdad a la hora de decir que la señal entregada se tratase de una fianza condicionada o adelanto del alquiler, cuando lo cierto es que lo único que verdaderamente ha quedado acreditado es que dicha señora mostró un claro interés en apalabrar reservar el alquiler de ese estudio y se comprometió a alquilarlo, sin embargo sin aviso previo a la fecha pactada decide finalmente no alquilar ese inmueble que había reservado, lo que conlleva la pérdida de esa reserva

La finalidad de la señal no es otra, tal y como se desprende de su propia denominación que la de garantizar y reservar, es decir se supedita a la prosecución o no en un momento posterior de lo que se ha reservado, y evidentemente según sus irremediables consecuencias si no se lleva a término la reserva o la señal se pierde, ya no se trata tan solo de una consecuencia jurídica sino también lógica.

Pues bien, aquí es donde radica la clara equivocación por parte del Juzgador, a la que quizá haya podido ser inducido por la dolosa conducta de la actora, toda vez que ha tenido por bueno y cierto el testimonio de la misma, despreciando el contenido del propio documento de reserva acompañado como Documento N° 1.

Luego se produce un manifiesto error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia al determinar que las afirmaciones de la demandante en relación a la veracidad y congruencia de sus manifestaciones, entendiendo esta parte que éste debe ser uno de los motivos por los que ha de revocarse la Sentencia que ahora recurre.

En resumen, el Juzgador de Primera Instancia se ha basado para condenarme en el exclusivo y contradictorio testimonio de la demandante pese a los propios documentos obrantes que esclarecen y confirman los hechos que han dado lugar al presente procedimiento, y ha entendido que son suficientes las meras alegaciones realizadas por la actora, como para establecer que no hubo voluntad de pactar la reserva como arras penitenciales, lo cual no es cierto ni ha podido acreditarse.

Se estima por tanto por esta parte, que la Sentencia no ha valorado de forma correcta la apreciación de la prueba, y ha objetivado la responsabilidad, invirtiéndose totalmente la carga de la prueba, teniendo por buenas las alegaciones de la actora y despreciando las de esta parte y su soporte documental.

Y además, dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

1. Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevante para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a uno u otros la carga de probarlos hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconvincente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficaci a jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior

De la actividad probatoria desplegada por la parte actora, no puede deducirse que en mi actuación haya habido dolo, o contravención alguna en cuanto al contenido del contrato celebrado con la actora, al contrario.

Son hechos indubitados, indiscutidos y acreditados:

1°) Que la actora me entregó la cantidad de 800,00 euros en concepto de reserva de un estudio en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 NUM002 de Ibiza en el año 2008.

2°) Que la actora decidió no materializar su reserva por lo que tal y como se pactó, no se procedió a la devolución de la reserva que no fianza, relacionada con la reserva temporal del citado inmueble.

- Es falso lo que se dice, y ha corraborado el Juzgador de Instancia que se trate de un fianza de alquiler, pues tal y como consta en la documentación acompañada a la propia petición de monitorio, se trata de una cantidad en concepto de reserva que se corresponde con la garantía para poder compensar en su caso la pérdida que pueda sufrir la propiedad por no poder alquilarlo a otros interesados en disfrutar del inmueble, como si ha sido el caso y lo cierto es que esta falta de materialización y/o de consumación del alquiler si me ha causado unos perjuicios incluso mayores a la suma de la reserva a causa de estos gastos.

La peticionaria, ni siquiera puede acreditar su condición de arrendataria pues es obvio que se echó atrás en el alquiler, y no llegó a serlo, en este sentido el documento que acompañó a la demanda es muy determinante, claro, sencillo y contundente.

La actora, tal y como ha quedado reconocido, lo cierto es que no se presentó en ningún momento ni siquiera avisó pese a su compromiso y su clara reserva denota su inequívoca voluntad inicial de disfrutar del inmueble, para firmar el arrendamiento de este inmueble que había señalizado por lo que no procede la devolución de la mencionada cantidad, al echarse atrás en la operación.

La actividad probatoria desarrollada por la parte demandante, con respecto a la supuesta consideración o naturaleza de la señal entregada (y no fianza) como arras confirmatorias o penitenciales, ha sido absolutamente insuficiente puesto que no ha acreditado nada, justo al contrario, al reconocer que era señal por reserva.

Como señala la Jurisprudencia para la atribución a la mera condición penitencial, es preciso que conste debidamente expresada la voluntad de los contratantes en este sentido, lo que no sucede en el supuesto de autos. Lo que debería haber apreciado Tribunal de instancia erróneamente según nuestro criterio no se ha producido La actora, no ha acreditado en su demanda, sino de forma insuficiente la existencia de la fianza como ligada primero a la reserva y evidentemente supeditada a la materialización del propio contrato de alquiler que no compraventa y no existe motivo alguno que justifique el derecho a recibir esa devolución, como tampoco sienta las razones de la misma, tal como exige nuestra jurisprudencia.

No podemos compartir igualmente la consideración que se vierte acerca de que debería haber sido la demandada ahora recurrida la que debería haber acreditado los perjuicios que se le han causado, dado que estos son evidentes.

SEGUNDO.- DE LA VULNERACION Y FALTA DE APLICACION POR LA SENTENCIA RECURRIDA DE LA LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA CORRESPONDIENTE

El concepto de reserva se corresponde con la limitación temporal de podérselo ofrecer y arrendar a otros interesados en disfrutar del inmueble, y de ahí el acuerdo entre ambas partes, acuerdo que fue aceptado libre y voluntariamente.

Dispone la Sentencia ahora recurrida en su Fundamento de Derecho 2° que la cuestión controvertida del presente pleito se circunscribe a determinar si la demandante debe perder los 800,00 euros que entregó en concepto de reserva de alquiler del inmueble, tratándose de unas arras penitenciales, o si, por el contrario dicha cantidad fue entregada en concepto de arras meramente confirmatorias, no perdiéndolas en el caso de no materializarse finalmente el contrato de alquiler.

Como ya se ha insistido, esta parte no reconoce que la señal pueda tratarse de arras confirmatorias justo al contrario y entiende por tanto que no hay ninguna responsabilidad en mi modo de proceder, pues la reserva se produjo, privándose a la propiedad de la posibilidad de ofertarlo para ser alquilado a otros terceros y llegada la fecha para ejercitar la opción de alquiler según la reserva la misma no se ejecuta o consuma por el mero y único desistimiento de la parte actora, que no acredita la comunicación anterior de su decisión justo al contrario, luego al no concretarse el alquiler debe perder las cantidades entregadas y no al contrario

No ha existido enriquecimiento injusto, ni estafa, ni dolo ni beneficio alguno para la demandada ahora apelante, dado que es un hecho irrefutable la ausencia de materialización de la reserva efectuada en su día y la imposibilidad de haberse podido alquilar el inmueble a un tercero precisamente a causa de esta reserva que significa el bloqueo del inmueble

No se trata de una fianza ligada a la renta sino de una reserva ligada al compromiso de no ofrecerlo a otro interesado en arrendar el inmueble.

Dice el TS; Si bien es cierto que, según reiterada doctrina de esta Sala, contenida entre otras( ), el precepto contenido en el art. 1454 del CC tiene un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva, cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carácter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias, al referida doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca con toda claridad y sin género alguno de duda que la voluntad de las partes fue la de atribuir al pacto arral un carácter penitencial o posibilidad de arrepentimiento del contrato( S, 4-3-96 )

En el mismo sentido las SS 28-3 , 17-10 y 18-10-96 y 2410-2002

El propio concepto de reserva va ligado al de pérdida en el caso de que no se prosiga con la operación, así cuanto se debe señalizar una reserva para una estancia en un hotel o lo que sea, si finalmente no se materializa y se desiste de continuar la señal se pierde, sino no tendrá sentido alguno, justo al contrario. Sin embargo, esta parte entiende que si existiría un enriquecimiento injusto a favor de la actora si se confirma la Sentencia que me condena a reembolsarle esa cantidad de 800,00 €

Esto es, se le reconoce una devolución del importe total de la reserva, por una supuesta falta de justificación por mi parte de los perjuicios que se dice me han sido causados que en ningún momento han podido acreditar...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia mencionada absolviéndome respecto a la condena de la procedencia de la devolución de la reserva a la actora, reiterándose esta parte ahora en lo manifestado en el juicio verbal, con imposición de costas a la parte actora».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 1 de octubre de 2010, doña Enriqueta evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- Son hechos acreditados de la apreciación combinada de las pruebas practicadas de los que necesariamente se ha de partir para la resolución de la cuestión controvertida, los siguientes: A) En fecha no suficientemente concretada de 2008, doña Rosaura reconoció en documento privado haber recibido de doña Enriqueta la cantidad de 800 euros en concepto de reserva del estudio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , núm. NUM002 de Ibiza; b) El contrato de alquiler no se llegó a celebrar.

CUARTO.- Como se recoge en la SAP de Gipuzkoa de 23 de febrero de 2001 , en el derecho contractual y en todos los supuestos obligatorios deben distinguirse tres fases claras y nítidamente diferenciadas, cuales son la de la formación del contrato, la perfección de éste y la consumación del mismo. Con relación a la fase de formación del contrato se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia dos supuestos netamente diferenciados y con efectos jurídicos distintos, distinguiéndose entre los denominados tratos preliminares, que carecen de carácter vinculante para las partes, y la oferta y su aceptación, y que pueden ser generadores de derechos y obligaciones para las partes. Así, es doctrina expresamente aceptada de manera uniforme por la jurisprudencia (por todas, sentencia T.S. de fecha 26-3-1993 ) que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación, que marca el final del iter formativo del contrato, la culminación de los actos preliminares del mismo, lo que requiere que la oferta contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese nuevo acuerdo, teniendo que ser el consentimiento ( S. T.S., de fecha 11-4-1992 ) libre y conscientemente emitido, manifestado por actos concluyentes, expresos o tácitos, pero que aflore al exterior después de una deliberada decisión, existiendo el contrato solamente cuando concluyan o se aúnen dos voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituirlo (art. 1262 CC ), si bien, como dice la sentencia del T.S., de fecha 7.6.1986 , con cita de otras varias, que la oferta puede ser revocada mientras el contrato no se haya perfeccionado, habiendo de constar de modo inequívoco y claro la coincidencia de oferta y aceptación, sin que sea suficiente la primera mientras el destinatario no la admite plenamente, y sin que sea posible apreciar la existencia de aceptación cuando se formulan modificaciones o alterando la propuesta o sometiéndola a condición. De modo que, realizada la oferta de contratos o propuesta conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato, éste se genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose en suma el punto de conjunción de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el art. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial.

QUINTO.- Con base en las precedentes consideraciones importa destacar que el único convenio suscrito entre las partes contendientes se circunscribió a la entrega y simultánea recepción de la cantidad de 800 euros en concepto de reserva de un piso ofrecido en alquiler, sin que se expresase plazo de vigencia ni cuáles habían de ser las consecuencias respecto de la cantidad entregada en el caso de que el contrato no llegase a celebrarse, como finalmente acaeció.

Frente a lo alegado en el primero de los motivos del recurso, lo pactado entre las partes en dicho documento no fue un contrato de arrendamiento respecto de una vivienda, sino una simple reserva de la misma, con la intención de formalizar con posterioridad un contrato de arrendamiento, lo que se corresponde con el hecho de no establecerse plazo de duración del contrato de arrendamiento, requisito esencial, a la vista de lo dispuesto en el artículo 1543 del Código Civil , y no haberse hecho mención al destino de la vivienda, forma y lugar de pago de la renta, ni actualización de ésta. Resulta, pues, de manera palmaria que en el documento que se acompañó con la demanda no se formalizó un contrato de arrendamiento.

SEXTO.- Se alega error de derecho al apreciar y aplicar un inexistente pacto de arras confirmatorias. No son atendibles las alegaciones del recurso. De la literalidad del documento suscrito no es posible colegir la existencia de un acuerdo de voluntades (no basta cuál pueda ser la de sólo alguno de los estipulantes) acerca del destino eventual de la cantidad entregada para el caso de no formalizarse el contrato. Y de la simple entrega de una cantidad en concepto reconocido de «reserva» no cabe concluir del modo que se pretende la pérdida de la misma en poder de quien la recibe si el contrato no se perfecciona.

Las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme versatilidad, tanto que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas. Las arras son una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento. La función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

1) Arras confirmatorias

Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales. Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo. de su ejecución. En la práctica este tipo de arras se confunden con los pagos parciales anticipados que se realizan a cuenta. La doctrina científica y jurisprudencial entienden mayoritariamente que efectuada la entrega de una cantidad en concepto de arras, si no queda claro que fue otra la voluntad de las partes, se entenderá que se trata de arras confirmatorias puras.

2) Arras confirmatorias penales

Son aquéllas que además de servir como prueba de la perfección del contrato, se entregan como garantía del cumplimiento del mismo; garantía que se sumará a las generales que establecen las leyes para cualquier obligación. Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzado y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Ello dependerá de que las arras penales se hayan pactado o no de modo que la pérdida de las mismas (o la devolución de las recibidas más otra cantidad igual) sustituya a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Las arras penales, lógicamente en mayor medida las que no son sustitutorias, tienen el sentido de reforzar el cumplimiento del contrato. El contratante se siente más compelido a cumplir ante el riesgo de perderlas o devolverlas dobladas si no lo hace. Es fácil observar que esta clase de arras, las penales, guardan una gran similitud con la cláusula penal, aunque existe una diferencia fundamental entre ambas figuras. La cláusula penal constituye una obligación por la que el deudor se compromete a pagar una pena en caso de incumplimiento de una obligación principal; es decir, se garantiza o asegura una obligación con otra obligación. En cambio, las arras suponen por definición una entrega, al menos para uno de los contratantes. Si no se entregaron arras mutuamente -cosa insólita en la práctica-, el otro contratante tendrá a su favor simplemente una cláusula penal. No cabe duda que para un acreedor que quiera ver garantizado el cumplimiento de la prestación que se le debe, la diferencia entre garantizarla con la entrega de unas arras o con una cláusula penal, es la misma que entre "un toma y cien te daré", o sea que vale mucho más lo primero que lo segundo.

3) Las arras penitenciales o de desistimiento

Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, sino de uno claudicante, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las cuestiones que suscita derivan en parte de su escasísima regulación dentro del C.C.: un único artículo, el art. 1.454 . Dicha insuficiencia de regulación obliga a aplicar por analogía las disposiciones que regulan instituciones similares, las que se ocupan de la cláusula penal. No solamente es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el art. 1.454 C.C ., en contra de todos los antecedentes históricos del Derecho español, establece que: «si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas».

SÉPTIMO.- Reiterada jurisprudencia, por todas STS 24 de marzo de 2009 recurso 946/2005 "Según recuerda la Sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2004 , con cita de la de 24 de octubre de 2002 , « ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ». También añade la antedicha Sentencia que es doctrina jurisprudencial constante « la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454 , tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ") ». En otras palabras, señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 que « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

OCTAVO.- La opinión pacífica de jurisprudencia y autores de que tal precepto no implica una presunción de que las arras sean penitenciales, junto a la absoluta ambigüedad de las fórmulas normalmente utilizadas en el pacto de arras, han dado lugar a que uno de los caballos de batalla de nuestra jurisprudencia haya sido el de la interpretación de las cláusulas de arras. Obviamente el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, habrá de interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, el «plus» de carga que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.

La única duda que puede suscitarse es la de dilucidar qué tipo de arras se quisieron si del pacto y de los actos coetáneos y posteriores de las partes se sigue que no se quisieron unas arras confirmatorias puras, sin que se aclare si se pactaron penales o bien penitenciales. En tal caso, ciertamente infrecuente, creo que habrá de presumirse que se quisieron penales y dentro de éstas sustitutorias, puesto que las cumulativas, por ser más gravosas para el deudor, no deben presumirse en ningún caso.

Las arras penitenciales no deben presumirse en ningún caso de contrato, ya que resultan excepcionales, puesto que suponen la rescisión de un contrato válidamente celebrado. Tratándose de una promesa de contrato y considerando los antecedentes históricos españoles, podría considerarse que las arras pactadas son de carácter penitencial.

NOVENO.- Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal, existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de todos los de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato.

Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, sorprendentemente parece plantearse la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal. Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1989 tenía como tema principal de discusión el sentido de una cláusula incluida en un contrato de compraventa de inmuebles. Dicha cláusula decía textualmente lo siguiente: «Si la compradora no cumpliese lo pactado en el plazo establecido en el apartado tercero (se refiere a la entrega del resto del precio) se dará por resuelto el contrato de compraventa perdiendo la señal de dos millones de pesetas entregada a la empresa vendedora».

Para nuestro Tribunal Supremo esta cláusula está bien calificada al declarar, como hizo la Audiencia, que: «se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la suma entregada».

Parece obvio que aquí lo que ha hecho nuestro más alto Tribunal es definir un pacto de arras penales liquidatorias de los daños, a las que llama cláusula penal, para negar con mayor facilidad lo que se había dicho en primera instancia, que se trataba de arras penitenciales.

Pero la sentencia mencionada no es la única que hace ese tipo de afirmaciones, pues la de 19 de junio de 1979 dice algo similar. En ella el Tribunal Supremo entiende que la cantidad entregada a cuenta del precio de una compraventa a realizar (175.000 pesetas), y que el juzgado calificó de arras penales, es una cláusula penal. Dice así la sentencia: «como así lo convinieron los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y aplicando la función liquidatoria que usualmente le viene atribuida a la stipulatio poenae, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.152 y 1.153 del C.C ...».

DÉCIMO.- Es cierto que nos encontramos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los contratantes, y también que es posible pactar una cláusula penal que sustituya la indemnización de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, pero es que los contratantes no solamente han pactado, sino que han pactado y realizado una entrega, y lo que sí está fuera del ámbito de su autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo.

El Tribunal Supremo parece considerar que las arras no son susceptibles de moderación, con lo que podría tratarse de calificar de cláusula penal lo que son arras para utilizar sin problemas la facultad de moderación. Pero dicho expediente es totalmente innecesario, puesto que las arras son moderables, al igual que la cláusula penal.

UNDÉCIMO.- En el presente caso no nos hallamos, puesto que no se pactó así, ante una facultad de retirarse del contrato libremente y sin causa, ni ante una cláusula penal; lo convenido no fue que cualquiera de las partes pudiera, sin más, desistir del contrato; pero tampoco se pactó -y no cabe hacer conjetura alguna al margen de la prueba practicada- que si el arrendamiento no se llevaba a cabo en un determinado plazo, o no se formalizara, por incumplimiento de alguna de las partes, cuáles serían las consecuencias económicas de ello. Esta falta de pacto específico determina que la reserva no pueda ingresar definitivamente en el patrimonio de la receptora.

En consecuencia, se impone el perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primer grado.

DUODÉCIMO.- A la luz de lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el perecimiento del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por doña Rosaura frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de los de Madrid en fecha 16 de febrero de 2010 , en los autos de proceso declarativo ordinario seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 2173/2009 y de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR la parte dispositiva de la expresada resolución.

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de la Sala núm. 0696/2010, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.