Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 897/2009 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 897/2009

JUICIO Nº 580/2007

En la Ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso AGM ASESORES ADVISORS S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. GRACIA CONEJO CASTRO . Es parte recurrida Leoncio que está representado por el Procurador D. MARIA CASTRILLO AVISBAL y defendido por el Letrado D. DOMINGUEZ VAZQUEZ, ROCIO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21/4/09

en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Castrillo Avisbal, en nombre y representación de DON Leoncio , contra AGM ASESORES ADVISORS, SOCIEDAD ANÓNIMA, en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Condenar a AGM ASESORES ADVISORS, SOCIEDAD ANÓNIMA a que abone a DON Leoncio la suma de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (18.864,67 euros) en concepto de principal.

2º) Condenar a dicha demandada al abono del interés legal del principal reclamado desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º) Imponer a la demandada las costas procesales devengadas".

Sentencia aclarada por Auto de fecha 20/5/09, cuya parte dispositiva es como sigue: "1º) Rectificar el Antecedente de hecho segundo de la sentencia dictada el dia veintiuno de abril de 2.009 en el procedimiento ordinario 580/07 , haciendo constar que el escrito de contestacion a la demanda presentado por la Procuradora Doña Gracia Conejo Castro lo fue en nombre de la entidad demandada, AGM ASESORES ADVISORS, S.A.

2º) No haber lugr a aclarar o complementar los fundamentos juridicos segundo y cuarto de dicha resolucion"

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20/1/11, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, don Leoncio , una acción dirigida frente a la entidad mercantil demandada, A.G.M. Asesores Advisors, S.A., en exigencia de responsabilidad civil contractual por culpa o negligencia en el desarrollo de su actividad profesional de asesoría laboral. La parte actora, titular de una Oficina de Farmacia, reclama la cantidad de 18.846,67 euros en concepto de indemnización de los perjuicios que se dicen causados por la negligencia profesional de la demandada, referidos a la sanción y la cuota tributaria satisfechas por el demandante en el marco del expediente sancionador incoado contra él por la Agencia Tributaria, Delegación de Málaga, Administración de Málaga Este, por una incorrecta liquidación de las retenciones fiscales practicadas a dieciséis trabajadores de la empresa del demandante durante el ejercicio fiscal de 2004.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución radica en las siguientes consideraciones:

1.- La controversia se circunscribe a discernir si la entidad demandada incurrió en responsabilidad en el desempeño de sus tareas de asesoramiento laboral que motivara la sanción impuesta al demandante, y la respuesta debe ser afirmativa pues, constando que AGM Asesores confeccionaba los modelos de retenciones así como las nóminas de los trabajadores del Sr. Leoncio , carece de explicación que aquella aceptara modificaciones no ajustadas a la legalidad en los modelos de retenciones sobre rendimientos del trabajo que debían presentarse ante la Agencia Tributaria; pues, aunque fuese cierto que el Sr. Leoncio diese instrucciones al respecto, concretamente modificaciones a la baja, no acreditadas, la obligación de una empresa dedicada profesionalmente al asesoramiento laboral era rechazarlas; pudiendo observarse que en algunas retenciones figuran notas manuscritas advirtiendo de errores padecidos en su confección, errores imputables a la demandada.

2.- Aunque el demandante prescindió de los servicios de AGM Asesores en octubre de 2005, cuando aún se encontraba vigente la primera prórroga para alegaciones concedida a aquél por la Agencia Tributaria, ello resulta intrascendente, al no constar que la demandada realizara ninguna otra actuación en defensa de los intereses de su cliente.

3.- En definitiva, queda acreditado que la demandada confeccionó los modelos de retenciones sobre rendimientos del trabajo que debían presentarse ante la Agencia Tributaria, en virtud del contrato de prestación de servicios concertado con el demandante, y que como consecuencia de las diferencias entre las retenciones declaradas y las calculadas por la Agencia Tributaria ésta impuso al Sr. Leoncio una sanción que, junto con la cuota correspondiente, fue ingresada por el actor, ascendiendo su importe a la cantidad reclamada en la demanda; quedando probados los perjuicios irrogados al actor como consecuencia de la negligencia profesional de la demandada.

Contra la referida resolución se alza la demandante por medio del presente recurso de apelación , basado en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgadora de Primera Instancia, al calificar la actividad profesional del Letrado demandado.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Por la parte apelante se denuncia errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia.

El motivo es resuelto en los siguientes términos:

1.- La responsabilidad civil contractual por la culpa o negligencia, exigida por la parte actora frente a la demandada, nace como consecuencia del incumplimiento o infracción de los términos de un negocio. En el presente caso, la relación jurídica preexistente entre las partes litigantes se trata de un contrato de arrendamiento de servicios, figura jurídica comúnmente aceptada por nuestra doctrina científica y jurisprudencia para calificar la naturaleza jurídica del contrato que da lugar a la prestación de servicios propios de las llamadas profesiones liberales, cual la asesoría laboral.

En orden a la carga de la prueba , el Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos de responsabilidad civil por infracción de los deberes profesionales o de la lex artis no es de generalizada aplicación la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 7 y 22 junio 1988 , 16 octubre 1989 , 12 febrero , 24 mayo y 6 noviembre 1990 ). La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( STS de 23 julio 2008 , con cita de la STS 14 de julio de 2005 ).

2.- Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, esta Sala difiere de la conclusión obtenida por el Juzgador a quo y que ha servido de base a la estimación de la demanda, en los términos reflejados en la sentencia recurrida.

Establecida la realidad de la relación jurídica de contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría laboral entre el actor y la entidad mercantil demandada, la negligente actuación profesional imputada a esta última se circunscribe a una concreta parcela de su actuación asesora: la confección de los modelos para la práctica de las retenciones fiscales a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) de los empleados de la Oficina de Farmacia de la titularidad del demandante, correspondientes al ejercicio 2004. Constatada la existencia de unas diferencias, a la baja, entre las retenciones declaradas por el empresario y las calculadas por la Agencia Tributaria, se incoa expediente administrativo que desemboca en la liquidación de la cuota resultante de aquellas diferencias y en la imposición de una sanción.

En la demanda se justifica la responsabilidad civil de la demandada en dos circunstancias: a) la inclusión, en el ámbito de la relación contractual de asesoría, de la confección de los modelos de retenciones a cuenta del IRPF de los trabajadores de la Farmacia del actor; y b) la preclusión del período de alegaciones en el expediente administrativo incoado por la Agencia Tributaria, de suerte que cuando el nuevo asesor designado por el demandante comprobó el estado del expediente, no quedaba más alternativa que hacer frente a los pagos.

El Juzgador a quo considera probada la negligencia de la demandada en la prestación de sus servicios profesionales al demandante, con base en las consideraciones que se expresan en la sentencia apelada, y que han quedado anteriormente expuestas.

Esta Sala no comparte las conclusiones de la sentencia apelada, por no ajustarse a una correcta valoración de las pruebas practicadas. Así, la parte actora, a la que le corresponde la carga de la prueba de la certeza de los hechos constitutivos de su pretensión, no ha justificado cumplidamente la negligencia de la demandada, la que no puede inferirse, sin más, de la mera existencia de la relación contractual de prestación de servicios profesionales, como se desprende del escrito de demanda, en el que no se explicita en qué consiste la negligente actuación de la demandada en orden a la confección de los modelos de retenciones fiscales.

Las pruebas practicadas (documental y testifical de doña Elsa , antigua empleada de la demandada), han puesto de manifiesto el protocolo seguido para la práctica de las retenciones a cuenta del IRPF de los empleados del actor: a) la asesoría entregaba al cliente un documento (modelo 145, sobre comunicación de datos al pagador), que aquél trasladaba a los trabajadores para que hiciesen constar, bajo su firma, los datos personales y familiares relevantes para el cálculo de la retención del IRPF; y b) el modelo 145, cumplimentado por los trabajadores, era devuelto a la asesoría, la cual, a la vista de su contenido, calculaba las correspondientes retenciones mediante la aplicación de un programa informático (modelos 110 y 190), siendo reflejadas en las nóminas de cada trabajador; comunicándose a la asesoría las sucesivas modificaciones operadas en la situación personal o familiar de los trabajadores.

El proceso seguido para la práctica de las retenciones a cuenta del IRPF descansa sobre unos datos subjetivos (circunstancias personales o familiares de los perceptores), que son facilitados por los trabajadores, a través del empresario. Es así que la posible negligencia de la entidad asesora en el cálculo de las retenciones habría consistido en la errónea o incorrecta utilización de los datos relevantes para dicho cálculo. Pues bien, en el presente caso, la parte actora, pese a disponer de toda la documentación generada con relación a las retenciones del ejercicio 2004, retirada en su día de las oficinas de la demandada, no ha podido acreditar la existencia de una errónea aplicación de los datos de lo trabajadores más que en dos casos. Sin que se haya probado que las notas manuscritas que se detectan en las nóminas de los trabajadores aportadas por la parte actora sen imputables a la demandada. Teniéndose en cuenta la declaración testifical de doña Elsa , antigua empleada de la demandada que intervenía en la confección de los modelos de retenciones, que refiere la existencia de cambios en las mismas, ordenados por el Sr. Leoncio o por el administrativo que trabajada para él.

Por lo que respecta a la negligencia imputada a la demandada respecto de la tramitación del expediente administrativo incoado por la Agencia Tributaria, al dejar precluir el trámite de alegaciones, en perjuicio del demandante, los datos que constan en el proceso evidencian la falta de certeza de este hecho. Así: a) el demandante prescindió de los servicios de la demandada en el mes de octubre de 2005, retirando toda la documentación que obraba en poder de esta última en fechas 8 y 24 de noviembre de 2005 (documental y admisión de hechos); b) la notificación del trámite de alegaciones y propuesta de liquidación provisional realizada por la Agencia Tributaria al Sr. Leoncio por las retenciones a cuenta del IRPF del ejercicio 2004, Referencia NUM000 , tiene fecha de 28 de agosto de 2006, practicándose la notificación en fecha 5 de septiembre de 2006 (f. 184, en relación con el documento de f. 188); c) la notificación de resolución con liquidación provisional, con la misma Referencia NUM000 , tiene fecha de 25 de octubre de 2006 (f. 188); d) el acuerdo de iniciación y comunicación del trámite de audiencia de expediente sancionador es de fecha 24 de octubre de 2006 (f. 194). De lo que se desprende que en el momento de notificarse al demandante el trámite de alegaciones en el expediente administrativo, había cesado la prestación de servicios contratada con la entidad demandada. El escrito de solicitud de prórroga presentado ante la Agencia Tributaria en fecha 4 de abril de 2005 no se refiere, obviamente, al expediente sobre las retenciones del ejercicio 2004, como se infiere de las fechas antes expuestas, así como de la Referencia del escrito (f. 191). El escrito de solicitud de prórroga presentado en fecha 17 de octubre de 2006, se refiere al expediente sancionador, incoado mucho después de la cesación de los servicios de la demandada.

3.- Por lo que, constatada la falta de prueba sobre la certeza de unos hechos relevantes para la decisión del presente pleito, cual la actuación negligente en la prestación de los servicios profesionales por la mercantil demandada, e incumbiendo la prueba de este hecho a la parte demandante, ha de ser ésta la que peche con las consecuencias perjudiciales de dicha insuficiencia probatoria; lo que se traduce en la desestimación de su pretensión.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordarse la desestimación de la demanda, con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia.

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, entidad mercantil A.G.M. Asesores Advisors, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 21 de abril de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 15 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 580/07 , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA interpuesta la parte actora, don Leoncio , absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en dicha demanda, con expresa condena del demandante al pago de las costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.