Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 175/2010 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 137/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN JOSE GARCIA PEREZ

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona , a 3 de junio de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 175/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 1718/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona ; siendo parte apelante , el demandante, EXCAVACIONES OBRAS Y SERVICIOS IRAOL , r epresentado por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistido por la Letrado Dª. Estefania Sola Álvarez ; parte apelada , la demandada , CIA MERCANTIL OBRAS Y SERVICIOS EBER S.L. , representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Javier Urrutia Sagardía.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 6 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1718/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la Demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Zoco, en nombre y representación de IRAOL, S.L., frente a la empresa OBRAS Y SERVICIOS EVER, S.L., en el sentido de absolver a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenar a la entidad demandante al abono de las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.

Así, por ésta mi Sentencia de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo acuerdo, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de EXCAVACIONES OBRAS Y SERVICIOS IRAOL .

CUARTO.- La parte apelada, CIA MERCANTIL OBRAS Y SERVICIOS EBER S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 175/2010 , habiéndose señalado el día 19 de abril de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Excavaciones Iraol, S.L. solicitando la condena de la entidad mercantil Obras y Servicios Eber, S.L. a pagar la cantidad de 11.420,88 euros, " más los intereses legales que se devenguen ".

En apoyo de su pretensión alegaba la parte actora, dedicada a " la realización de excavaciones, movimientos de tierras y obras y servicios en general" , que " en virtud de la relación comercial establecida entre las partes" había realizado "diversos trabajos de portes de maquinaria y diversos servicios a la demandada", para cuyo pago emitió por "dichos trabajos" las facturas núm. 03/08, de fecha 31 de enero de 2008 e importe de 14.185,64 euros y 06/08, de fecha 28 de febrero de 2008 e importe de 8.194,24 euros (documento núm. 1 demanda), habiendo entregado la demandada un cheque de 10.959 euros por lo que reclama el resto de la cantidad debida.

b) Se opuso la sociedad demandada alegando, en priemr lugar, que no había mantenido relación comercial alguna con la sociedad actora; en segundo lugar, que en la demanda no se identificaban las concretas partidas de las facturas reclamadas en este juicio hasta alcanzar la cantidad de 11.420,88 euros; y, en tercer lugar, que era aplicable el plazo de prescripción de seis meses establecido en el art. 951 CCom , a contar desde la realización del transporte.

c) La sentencia del Juzgado desestima la demanda.

Por un lado, el juez de primera instancia acoge la excepción de prescripción en relación a la cantidad reclamada por portes de maquinaria.

Por otro, respecto a la cantidad que no estaba prescrita, por importe de 11.649 euros más Iva, correspondiente a las labores de explanación y compactación de firme en la obra de la Autovía de Jaca (5.295 metros cúbicos de " Todo Uno de 1ª" ), llega a la conclusión de que no estaba acreditado que la sociedad actora hubiera prestado ese servicio.

A continuación se transcriben los principales argumentos expuestos en la sentencia apelada al examinar la prueba practicada:

-Carece de virtualidad probatoria la declaración de los Sres. Celestino y Darío por ser el primero un trabajador de la sociedad actora y mantener el segundo, antiguo administrador de la sociedad demandada, "recíproca relación de hostilidad con el administrador único de esta entidad; Sr. Gerardo , como lo demuestran las denuncias que uno a otro se han interpuesto, imputándose la supuesta comisión de diversos delitos, según refleja la documentación aportada con la tacha de testigos", lo que hace dudar de la "imparcialidad y objetividad" de los referidos testigos, "máxime cuando tales declaraciones en ocasiones fueron contradictorias, titubeantes y no se ven confirmadas por otros medios probatorios".

-En el Libro de Subcontratación de las obras de la Autovía de Jaca no aparece la sociedad Excavaciones Iraol como subcontratada (documentos núm. 7 y 8 escrito de contestación), libro que rellena el encargado de seguridad, "interrogando a los empleados de las entidades subcontratadas que se presentan en la obra, sobre la identidad de la mercantil en cuyo nombre comparecen, según el testigo Sr. Iván , jefe de la obra", lo que " es la prueba de que dicha empresa no fue contratada por la demandada para efectuar los trabajos en la Autovía de Jaca".

-El jefe de obra de la empresa Harinsa-Navasfalt (contratista principal de las obras de la autovía de Jaca) declaró que la maquinaria de la empresa subcontratada por la demandada llevaban el logotipo de la sociedad Excavaciones Jevan, lo que fue reconocido también por el testigo Don. Darío , no constándole que hubiera participado la sociedad Excavaciones Iraol.

-En el Libro de Subcontratación aparece la entidad mercantil Excavaciones Jevan, que según el representante legal de la demandada (Don. Gerardo ), fue la sociedad contratada para realizar las labores de explanación y compactación de firme, hasta que Harinsa-Navasfalt, S.A. le obligó a prescindir de la misma, por no estar de acuerdo con la calidad del trabajo realizado.

-La sociedad actora aportó en la audiencia Previa diversos albaranes, relacionados con una serie de portes efectuados entre los días 24 de noviembre de 2.007 y 18 de enero de 2.008 en la obra de la Autovía de Jaca, " pero no se puede olvidar que ninguno de esos albaranes, cuenta con la firma de conformidad del cliente y fueron impugnados por la demandada en la audiencia Previa".

-Aunque se manifestó en varias ocasiones en el plenario que Excavaciones Jevan y Excavaciones Iraol pertenecen a la misma persona física, " no existe constancia documental alguna de ello, ni de que se pueda considerar a ambas entidades como una única persona ".

d) Recurre la sociedad actora.

El alegato que efectúa la apelante en apoyo de su recurso puede reconducirse a dos motivos.

SEGUNDO: 1. a) El priemr motivo del recurso gira en torno a la errónea valoración de la prueba practicada, realizándose una serie de alegaciones en apoyo del mismo:

-Si la sociedad Excavaciones Iraol no hubiera ejecutado los trabajos de compactación "no tendría explicación el pagaré" librado por el legal representante de la sociedad demandada, lo que admitió en el acto de la vista máxime si afirmó sin ningún género de duda que el Sr. Rogelio había intervenido en las obras de la Autovía de Jaca.

-Los testigos Don. Darío y Celestino también manifestaron que Don. Rogelio se encontraba presente en las obras de la autovía de Jaca y que sus empleados estuvieron trabajando en la misma, coincidiendo también en la maquinaria utilizada.

-En el tráfico mercantil Don. Rogelio es "asociado siempre" a la sociedad Excavaciones Jevan, con la que "más años lleva en el mercado y con la que más ha trabajado", por lo que no es de " extrañar ni sorprender a nadie que en el libro de subcontratas se consignara por error el nombre de Jevan, S.L. y no el que hubiera correspondido de Iraol, S.L ".

b) El motivo está destinado al fracaso.

Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [ SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado, conclusión a la que llega este Tribunal tras visionar el video del juicio y valorar los documentos aportados, coincidiendo con el criterio del juez de primera instancia.

Por un lado, la valoración que realiza de la prueba testifical se acomoda a las reglas de la sana crítica, ex art. 376 LEciv , ya que tiene en cuenta las relaciones de los testigos con las partes y con los hechos sobre los que declararon, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas y el resto de circunstancias concurrentes [ STSJ de Navarra de 2 marzo 1999 (RJ 1999, 5599)].

Sin embargo, la parte apelante ni siquiera trata de desvirtuar la argumentación esgrimida en la sentencia apelada para restar virtualidad probatoria a la declaración `prestada por sus testigos.

Por otro lado, a juicio de este Tribunal, no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ex art. 386 LEciv entre el hecho demostrado al que se hace referencia en le recurso cual es que el representante legal de la sociedad demandada hubiera librado un pagaré a favor de la sociedad Excavaciones Iraol, y el hecho que se trata de acreditar, a saber, que ésta sociedad hubiera sido subcontratada en las obras de la Autovía de Jaca.

En el apartado c) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia se transcriben los principales argumentos expuestos por el juez de primera instancia para concluir que no se había acreditado la prestación de los servicios, siendo evidente que la parte apelante no aporta ningún dato objetivo que demuestre el error valorativo que denuncia, sino, se insiste, hace un examen parcial de los medios probatorios.

2. a) En el segundo motivo del recurso se alega que la maquinaria pesada era utilizada por Don. Rogelio "a conveniencia y donde se necesite", tanto en obras organizadas por Excavaciones Jevan como por Excavaciones Iraol.

b) El motivo debe rechazarse de plano por plantear una cuestión nueva.

Nuestro sistema procesal civil se caracteriza por la aplicación del principio de preclusión.

Como viene indicando este Tribunal, entre otras en la sentencia de 16 de mayo de 2003 (JUR 2003, 168331), una consecuencia de dicho principio de preclusión es que presentada la demanda, aparte de su admisión a trámite, precluye " ex lege " el trámite de alegaciones para la parte actora, con la única salvedad de los hechos nuevos ex art. 426 4 LEciv .

En su escrito de demanda la ahora recurrente en ningún momento aludió a la sociedad Excavaciones Jevan. ni, tampoco, Don. Rogelio .

En el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las substanciadas con posterioridad a los períodos de alegaciones, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia.

Las cuestiones nuevas alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786 ] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094 ] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575 ] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación, un derecho de configuración legal, lo que implica que las partes que intervienen en el proceso no pueden desentenderse de su ordenación legal, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellos ( STC 68/1991 ), por lo que no cabe oponer el art. 24 CE a aquellas medidas que, suponiendo un cierto gravamen, no impiden el acceso al proceso y guardan proporcionalidad con la carga de diligencia exigible a los justiciales ( SSTC 158/1987 , 206/1987 , 114/1992 , 51/1993 ), lo que es predicable de la carga que recaía en la parte actora, ahora apelante, de haber expuesto en su demanda las novedosas alegaciones efectuadas en le recurso.

La doctrina del Tribunal Constitucional rechaza apreciar vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la indefensión denunciada haya sido debida en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las defiendan o representen ( SSTC 112/93 [RTC 1993 , 112 ], 364/93 [RTC 1993 , 364 ], 158/94 [RTC 1994 , 158 ], 262/94 [RTC 1994 , 262 ], 18/96 [RTC 1996 , 18 ], 137/96 [RTC 1996 , 137 ], 99/97 [RTC 1997 , 99 ], 140/97 [RTC 1997 , 140 ] y 82/99 [RTC 1999, 82]).

TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 Pamplona, en el juicio Ordinario 1718/2009, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.