Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 10/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA 137/2011

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 29 de septiembre de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: EUROAFRIK CANARIS S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a Instancia e Instrucción no 7 de Arrecife, de fecha de 29 de septiembre de 2009 , en autos de Juicio Ordinario 250/2008, seguido el recurso a instancia de EUROAFRIK CANARIS S.L. representada por la Procuradora Dna. Ángela Rivas Conejo y dirigida por el Letrado D. Jorge Rodríguez Ruiz, contra Don Gabriel y Dona Mariana , representados por el Procurador D. Francisco de Bethencourt Manrique de Lara y asistidos de la Letrada Dna. Isabel Martinón López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "1.- Que estimo sustancialmente la demanda presentada por Don Gabriel y Dona Mariana , contra Dona Rebeca como Administradora única de Euroafrik Canaris S.L., declarando resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes de fecha 5 de octubre de 2005.

2.- Que declaro la recuperación del pleno dominio por Don Gabriel y Dona Mariana de la finca de Arrecife no NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Puerto del Arrecife, al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , debiéndose librar los mandamientos correspondientes al Registro de la Propiedad para rectificar la inscripción.

3.- La parte demandada abonará las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación y limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 28 de enero de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia relatando en primer lugar como antecedentes las bases de la demanda y de la contestación, los hechos controvertidos fijados en la Audiencia Previa y los razonamientos de la sentencia impugnada, poniendo de relieve que la demanda alude y pide la restitución de la finca NUM004 , que la contestación niega que dicha finca perteneciera nunca a los actores, que dicho hecho era controvertido, y que la sentencia indica que los actores eran titulares de la finca NUM000 que cedieron en permuta, afirmando que ello no ha sido contestado por la parte demandada.

Expone la apelante que la sentencia reconoce que la actora hizo constar la finca NUM004 en lugar de la NUM000 y que este error, que califica de material, no fue oportunamente aclarado en la audiencia previa, si bien estima que del cuerpo de la demanda y de la escritura de permuta queda aclarada la pretensión.

Continúa la parte senalando que la sentencia afirma que no se discute que la demandada no ha cumplido con su obligación en el contrato de permuta entregando la vivienda en los plazos senalados, y que la demandada no ha acreditado ninguna justa causa que le impidiera cumplir con el contrato ni la existencia de fuerza mayor, pues estima que la prohibición judicial de disponer acordada en causa penal no puede considerarse como caso fortuito.

En primer lugar estima la recurrente que existe error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 399 y 405, en relación con el 218 , de la LEC, y que la sentencia no respeta los hechos de la demanda por lo que es incongruente, con cita abundante de jurisprudencia del Tribunal Supremo, como la STS 1012/2003 de 5 de noviembre .

Considera la parte que en el presente caso el Juzgador a quo de oficio subsana un error que califica de material, por lo que está modificando el relato fáctico que sustenta el petitum y con ello modifica sustancialmente la causa de pedir incurriendo en incongruencia. Dice el fundamento derecho segundo de la sentencia que la demandada no opuso excepción procesal en forma sobre el particular en su contestación, afirmación que la recurrente estima errónea ya que en dicho escrito, hecho segundo se negó la realidad del correlativo expuesto por la adversa por ser falsa la titularidad que se irrogan los actores sobre la finca senalada en el escrito de demanda; y además se planteó la falta de legitimación activa "ad causam", por no existir cesión de la finca descrita y no poder plantearse sobre su base la resolución de contrato alguno, excepción que se reiteró en la Audiencia Previa.

SEGUNDO.- Esta primera alegación debe rechazarse, sin que la sentencia dictada incurra en modo alguno en incongruencia, pues se ajusta con exactitud a lo pedido y relatado en la demanda, que no fue otra cosa que la resolución del contrato de permuta de solar por obra futura formalizado en la escritura que aporta y, consecuentemente, que se restituyan las cosas al estado anterior a su otorgamiento, reintegrando la finca cedida en permuta por los actores a la demandada al patrimonio de éstos, con las cancelaciones y modificaciones necesarias en el Registro de la Propiedad para llevar a efecto tales declaraciones. Esta es la base fáctica y la petición de la demanda, a la que se ajusta plenamente la sentencia.

En consecuencia, el error en uno de los dígitos del número de finca registral (que arrastró el error de descripción del hecho segundo de la demanda) es un error material evidente, que en nada altera ni la acción ni la pretensión que resulta clara en el escrito de demanda, y también es clara en todo momento para la parte demandada recurrente, puesto que la pretensión principal es la resolución del contrato de permuta, y de la propia escritura de permuta aportada resulta qué finca es la que cede cada parte permutante y en consecuencia, qué finca es la que pretenden los actores recuperar como efecto de la resolución del contrato.

En el presente caso la obra futura objeto de la permuta no está proyectada sobre el solar cedido por los actores, sino sobre otro terreno distinto, también en el municipio de Arrecife, que es propiedad de la entidad demandada recurrente EUROAFRIK CANARIS S.L. y está inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad. Los actores ceden según la escritura la finca NUM000 , y la demandada, a cambio, cede una vivienda en el edificio de planta alta y planta baja con dos viviendas por planta que se obliga a construir sobre un terreno de propiedad de la referida demandada, en la CALLE000 no NUM005 de Arrecife, finca registral NUM004 . Casualmente ambas fincas están inscritas en el mismo Registro de la Propiedad, idéntico Tomo NUM001 y Libro NUM006 , en folios muy próximos ( NUM003 y NUM007 ) y son fincas con numeración que sólo varía en un dígito. Es más, incluso la correcta numeración registral de la finca cedida por los demandantes en el contrato objeto del procedimiento no se corresponde exactamente con la que senala el Juez a quo y se dice en dicha escritura, sino que de acuerdo con las diligencias practicadas por el senor Registrador de la Propiedad, presentada para inscripción la referida escritura se suspendió en 13 de diciembre de 2005 la inscripción a favor de EUROAFRIK CANARIS S.L. de la finca NUM000 "por no constar inscrita a favor de los transmitentes", defecto subsanable; y con posterioridad, el 4 de enero de 2006, se extiende la diligencia por el propio Registrador de la Propiedad de proceder a la inscripción una vez consultados los antecedentes del Registro, en la finca NUM000 - NUM008 , siendo esta la correcta identificación registral de la finca objeto de la permuta que fue cedida por los demandantes y cuya recuperación se pretende en la demanda.

No existe una alteración de los hechos ni de la base fáctica de la demanda, la finca que se pretende recuperar es la que se cedió en el contrato que se aporta, puesto que en otro caso no hablaría la demanda de "recuperar", sino de "adquirir", y a estos efectos es claro el suplico de la demanda que en su punto primero pide se declare resuelto el contrato contenido en la escritura de permuta de solar por obra futura autorizada por el Notario de Arrecife Don Pedro Eugenio Botella Torres, con fecha 5 de octubre de 2005, y el punto segundo pide que "se declare la recuperación del pleno dominio de la finca a favor de mis mandantes", y es en el punto tercero en el que al interesar la cancelación de los asientos registrales se alude a la finca como finca NUM004 (mención que puede mantenerse ya que a la finca NUM004 también evidentemente le afecta la resolución contractual y sobre ella también se proyecta el efecto resolutorio pedido por la parte), y se omite la alusión correcta a la finca NUM000 - NUM008 , pero en todo caso debe entenderse comprendida ya que se pide expresamente, además, "quedando sin efecto la mencionada escritura de permuta de solar por obra futura, respecto a todo cuanto concierna a dicha entidad así como cualquier documento público o privado, y las inscripciones que determine, que contradiga la anterior declaración, librándose, a las finalidades antedichas, el correspondiente mandamiento por duplicado al titular del expresado Registro de la Propiedad"; petición que por lo tanto incluye la toma de razón en la finca NUM000 - NUM008 .

No hay inconveniente, para facilitar la ejecución, en corregir el error material del fallo de la sentencia dictada en la primera instancia, visto que también se cita erróneamente el número del Tomo registral (el fallo dice Tomo NUM002 , y la diligencia y cajetín del Registrador de la Propiedad indican el Tomo NUM006 ), para una mayor claridad y senalando los correctos datos registrales de la finca, ya que el Juez a quo se refiere a la registral NUM000 , y conforme a la nota del Registrador la finca figura en el Registro como finca NUM000 - NUM008 .

TERCERO.- Como alegación segunda del escrito de interposición del recurso de apelación aduce la parte el error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento e infracción del artículo 217 LEC .

No comparte la recurrente la afirmación de la sentencia apelada cuando dice que el incumplimiento de los términos del contrato no es discutido, ya que precisamente la existencia de incumplimiento, así como de caso fortuito, fueron senalados como hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa.

Pone de relieve la parte que el documento 3 de la demanda, escritura pública de permuta de 5 de octubre de 2005, fue impugnado por ser un documento inexacto, incompleto e inveraz, ya que el documento 4 de la demanda indica que la escritura de permuta de 5 de octubre de 2005 fue rectificada en 2006, sin que la parte actora aportara tal rectificación. Pese a la impugnación nada dice el Juez a quo y le da plena validez al contenido del documento.

La demandante no aportó ni con la demanda ni en la audiencia previa la rectificación, pero no la negó, por lo que estima la apelante que no puede tenerse por probada la vigencia de los términos de la escritura primigenia, y en el acto de la vista la parte demandada declaró que entre otros aspectos se modificó lo relativo al plazo dado para cumplir con la obligación de entrega de la vivienda, sin que dicha manifestación se haya visto contradicha por prueba alguna.

Alega así la recurrente que desconociéndose los términos del contrato y no habiendo probado la actora que la modificación no afectara a los plazos indicados en la escritura primigenia, difícilmente puede considerarse incumplido el contrato, al haberse acreditado que el contrato no se encuentra en vigor.

Esta alegación debe igualmente rechazarse. La parte actora acredita la celebración del contrato aportando la escritura pública de permuta de solar por obra futura, que fue objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, probada la existencia del contrato y sus términos a través del instrumento público, es a la demandada, que lo opone, a quien corresponde acreditar el hecho extintivo, impeditivo o modificativo de la obligación que asumió en dicho contrato, esto es, la falta de vigencia del acuerdo, o la modificación de sus términos originarios. La existencia de una escritura de rectificación posterior, que efectivamente no se niega y resulta citada en el acta de presencia notarial aportada como documento número 4 de la demanda (escritura de rectificación de 26 de junio de 2006, número 2915 de protocolo del Notario de Arrecife Don Pedro Eugenio Botella Torres), no implica que se haya modificado la obligación asumida por la apelante, pues la rectificación en principio viene referida a alguno o algunos de los datos materiales que constan erróneamente en la primera escritura y no afecta en modo alguno al contenido obligacional, ya que en otro caso la escritura no se denominaría de "rectificación" -dirigida a corregir un error-, sino de "modificación" -nuevo acuerdo que altera el previamente convenido en algún extremo-.

Por ello nada impedía a la parte demandada, si ese hubiera sido el caso, aportar con la contestación a la demanda copia de la referida escritura de rectificación, y no sólo no lo hace, sino que en los hechos de dicho escrito de contestación ni siquiera alega que fuera modificado el plazo para el cumplimiento de la obligación de construcción y entrega de la vivienda objeto de la permuta, ni tampoco niega el hecho de que no ha iniciado siquiera las obras para levantar el edificio en el que está proyectada la ubicación de dicha vivienda, sino que lo que manifiesta es que existe unas diligencias penales en las que se han adoptado medidas cautelares de prohibición absoluta de vender, gravar, obligar o enajenar distintas fincas, entre las que se encuentra la finca NUM004 (recordemos que esta finca es la que se corresponde con el terreno sobre el cual la parte demandada se obligaba a levantar el edificio de dos plantas con dos viviendas por planta, una de las cuales debía entregarse a los actores en virtud de la escritura de 5 de octubre de 2005), y se dice expresamente en el hecho cuarto de la contestación que "sin negar el tiempo transcurrido desde la firma de la escritura a que se refiere la actora lo cierto es que la no realización de cualquiera de los trámites a que viniera obligada mi representada no se debe en absoluto a su dejadez o a la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de sus obligaciones", y más adelante anade que "De la documentación indicada se desprende la evidente imposibilidad de actuar sobre la finca referida en el escrito de demanda. Imposibilidad que se deriva única y exclusivamente de una prohibición judicial que en modo alguno puede considerarse incluida en aquellas expresamente previstas en el clausulado de la escritura como de la responsabilidad exclusiva de la parte cesionaria". En definitiva, esta presunta modificación de los términos de su obligación es un hecho nuevo que la parte recurrente no introdujo tempestivamente en la instancia en su escrito de contestación a la demanda.

En consecuencia es correcta la sentencia de instancia cuando afirma que no es hecho controvertido la falta de cumplimiento de la obligación de entrega de la finca por la demandada, ya que este hecho se reconoce, y lo que se discute en el procedimiento es únicamente si dicho incumplimiento es imputable a la parte apelante, o, por el contrario, se debe a caso fortuito o fuerza mayor, esto es, por circunstancias ajenas a su voluntad y que por tanto no pueden, a su entender, fundar una acción resolutoria conforme al artículo 1124 del Código Civil .

CUARTO.- Por último se aduce por la apelante el error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1105 del Código Civil respecto del caso fortuito, pues estima evidente que la existencia de una prohibición impuesta por un Juzgado en el seno de un procedimiento en el que la apelante no es parte, es que debe ser considerada como una circunstancia ajena a la voluntad de la misma y fuera de su control, tratándose de una circunstancia imprevisible e inevitable.

Esta alegación debe igualmente rechazarse. La entidad recurrente es una sociedad limitada unipersonal de la que es administradora única Dona Rebeca , que es cierto que es hija del procesado en el Sumario 35/06 del Juzgado Central de Instrucción no 2 de la Audiencia Nacional en cuyo seno se adoptan las primeras medidas, pero consta asimismo que posteriormente se dirigen contra la propia Dona Rebeca , como imputada, las Diligencias Previas 91/07 del mismo Juzgado por delitos de blanqueo de dinero, causa en la que finalmente se adoptaron las medidas cautelares a las que se refiere la parte, dejándose sin efecto las adoptadas respecto de estos bienes en el sumario primeramente citado. La entidad no está imputada, por cuanto no existía entonces la posibilidad de responsabilidad penal de personas jurídicas, pero es parte imputada su administradora única, que por tanto actúa en el procedimiento y a tal fin ha realizado diversas solicitudes como acredita la propia apelante, y en las resoluciones del Juzgado Central de Instrucción no 2 aportadas se indica que presuntamente la sociedad EUROAFRIK CANARIAS S.L. es instrumental para la comisión del delito investigado.

Las medidas impiden y prohíben disponer y gravar, en principio no afectan a la concreta obligación asumida por la entidad EUROAFRIK CANARIAS S.L. de levantar la edificación sobre el terreno construyendo el edificio de dos plantas con dos viviendas por planta, y lo cierto es que consta en autos que las obras nunca llegaron siquiera a iniciarse. Es cierto que las medidas pueden dificultar la financiación de la obra, ya que la entidad tiene congeladas las cuentas, y es cierto que la parte demandada acredita que su administradora única interesó ante el Juzgado Central de Instrucción no 2 el alzamiento de la medida para la entidad recurrente a fin de poder dar cumplimiento a la permuta, lo que no fue acordado por dicho Juzgado. Pero ello no implica que no exista causa para los actores de resolución, toda vez que no es necesaria la voluntad obstativa al cumplimiento para la aplicación del artículo 1124 del Código Civil , habiéndose superado aquella anterior interpretación jurisprudencial, bastando la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la obligación asumida por la recurrente produciéndose la frustración del fin del negocio por hechos que derivan de una conducta previa de la propia parte, siendo que los actores cumplieron en su integridad con aquello a lo que recíprocamente venían obligados.

En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1a, de 11-11-2003, no 1037/2003, rec. 136/1998 , cuando indica: "...una serie de resoluciones de esta Sala ha llegado a soluciones como la aplicada por el Tribunal de apelación, a partir de un doble argumento: En primer lugar, porque ni en la letra ni en el espíritu del artículo 1124 de dicho cuerpo legal aparece como requisito para el ejercicio de las facultades que el precepto concede al acreedor que el incumplimiento del deudor haya obedecido a una voluntad deliberadamente rebelde del mismo, bastando para la aplicación de sus normas que, realmente se haya frustrado el contrato para la otra parte. En segundo término, porque ha de procurarse la equivalencia de las prestaciones, atendiendo a las exigencias de la buena fe, a la que expresamente remite el artículo 1258 del Código Civil para determinar el alcance -más allá de lo expresamente pactado- de las obligaciones de los contratantes."

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de EUROAFRIK CANARIS S.L. contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 , dictada por el JDO. 1a Instancia e Instrucción no 7 de Arrecife, en autos de Juicio Ordinario 250/2008, CONFIRMAMOS la expresada resolución, precisando que los datos registrales correctos de la finca a que se refiere el número 2 del fallo de la sentencia de instancia son:

"Finca NUM000 - NUM008 del Registro de la Propiedad de Puerto del Arrecife, inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM006 , Folio NUM003 ", por lo que se corrige el fallo en el sentido expuesto; y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.