Sentencia Civil Nº 137/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 634/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no.634/2010 .

Autos no.793/2008 .

Juzgado de 1a Instancia n.o 3 de Granadilla de Abona .

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Emilio Fernando Suárez Díaz

MAGISTRADOS

Dona Carmen Padilla Márquez

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a quince de abril de dos mil once

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1a INSTANCIA n.o 3 DE GRANADILLA DE ABONA, en los autos n.o 793/2008 seguidos por los trámites del Juicio Cambiario y promovidos, como demandante, por DON Artemio , que ha comparecido ante esta Sala representado por el Procurador Don José Alberto Poggio Morata y dirigido por el Letrado Don Pedro Julio Andrés Arranz, contra la entidad OLICAN TENERIFE S.L. y contra D. Eduardo , que han comparecido ante esta Sala representados por el Procurador Don. Miguel Andrés Rodríguez López y dirigidos por el Letrado Don Esteban García Afanador,, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas dictó sentencia el -6 de Mayo de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que con integra desestimación de la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Oliva Tristán Fernández en representación de D Eduardo y OLICAN TENERIFE S.L, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada, en los presentes autos de Juicio Cambiario número 793 del ano 2008, hasta hacer entero y completo pago a la parte actora, Moises , de las responsabilidades por las que se despachó la ejecución en la cantidad de171.980,59 EUROS importe del principal, y, además, al pago de los intereses legales, desde la fecha de presentación del primer pagaré al cobro, el 18 de junio de 2008 y hasta el pago total.

Se imponen las costas a la parte demandada D Eduardo y OLICAN TENERIFE S.L.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante diligencia de ordenación en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante diligencia de ordenación de 10 de Enero pasado, incoar el presente rollo y designar Ponente, y, por auto de 18 de febrero, no admitir la prueba propuesta en el escrito de oposición al recurso; seguidamente se acordó senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de Abril del ano en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIM ERO.- La causa de oposición que viene desestimada en la sentencia recurrida se basa en la alegación de que, habiéndose emitido los pagarés reclamados como pago (parte del mismo) de una compraventa de empresas (acciones y participaciones, así como de la propia actividad empresarial, instalaciones, maquinaria, clientela, etc.) no se han cumplido por parte de la vendedora la obligación principal que para ella se derivaban del contrato, que era la de entregar el objeto del mismo en perfecto estado de funcionamiento para permitir el desarrollo de la actividad; concretamente porque carecían de las oportunas licencias administrativas para ello, lo que motivó que, a raíz de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ de 29 de junio de 2.007 , el Ayuntamiento notificara en octubre de 2.008 a Forthor Canarias S.A. que debía cesar totalmente en su actividad.

SEGUNDO.- En estas circunstancias, razona el juzgador a quo, partiendo de la premisa de la posibilidad de que en un juicio cambiario pueda el deudor oponer al tenedor las excepciones que se fundan en el contrato subyacente o relación jurídica a la que los responden los títulos cambiarios (ex. Art. 67 L. C.y Ch .), que no todo incumplimiento puede ser objeto examen en este tipo de procesos, que estima sumario de ejecución y no declarativo especial, sino solo aquellos que representen un incumplimiento total, absoluto y patente, sin que puedan encajarse "en el marco legal del juicio sumario los supuestos de incumplimiento contractuales parciales, irregulares o defectuosos (exceptio non rite adimpleti contractus), en cuanto se configuran como una cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato (...) desbordando con ello el cauce procesal de este procedimiento de cognición limitada en el que la cuestión de fondo ha de tratarse con la sumariedad y limitaciones que su propia naturaleza impone y que justifica el tenor del art. 67 de la ley Cambiaria y del Cheque, en relación con los principios sobre la carga de la prueba contenidos en el art. 217 L.E.C . (...)".

Llevando esta tesis del caso enjuiciado, se concluye que "aún admitiendo en su integridad los hechos contendido en la oposición, estos son inhábiles para lograr el efecto pretendido (pues) se entiende que no se produjo un incumplimiento absoluto de las obligaciones del vendedor, que consiste en entregar la cosa vendida en las condiciones estipuladas, sino un incumplimiento defectuoso, pues la caso vendida tenía una serie de vicios, cuyo carácter oculto así como la buena a mala fe del vendedor han de ser determinado en el juicio declarativo correspondiente al que se derivan todas las excepciones non rite adimpleti contractus". Se sigue diciendo en la sentencia que "las empresas se vendieron en estado de funcionamiento, con independencia de que en fechas ulteriores se adoptaran medidas judiciales y administrativas que impidieran su actividad. Todo lo relativo al dolo civil en el momento de la formalización del contrato, a la carga de asesoramiento del comprador sobre la no divergencia entre los manifestado por el vendedor y la realidad de los hechos, son extremos que excede del ámbito del juicio cambiario, y que han de ser planteados mediante las excepciones de evicción o las que se consideren pertinentes en el juicio declarativo procedente".

TERCERO.- En primer lugar, y en cuanto a doctrina que se aplica sobre las causas de oposición posibles en el juicio cambiario, hay que decir que se trata de la que era la propia de la línea doctrinal mayoritaria bajo el régimen de la L.E.C. de 1.881 .

Según esta, en el juicio regulado en el art. 1.463 y siguientes cabía la exceptio "non adimpleti contractus", incumplimiento total, esencial patente y categórico, al amparo del no 1 del art. 1.467 , dado que ello repercutía en la inexistencia de causa de la declaración cambiaria contenida en el título y por tanto en la nulidad del mismo, o bien del no 2 del dicho precepto, ya que el incumplimiento total provocaba la inexigibilidad de la cantidad y consiguiente carencia de fuerza ejecutiva.

Se entendía en cambio que no cabía la exceptio "non rite adimpleti contractus", incumplimiento parcial (incompleto, defectuoso, incorrecto, tardío o irregular) porque ello significaba desvirtuar al esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de acuerdo con el art. 1.479 L.E.C . "Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derechos a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión".

Sin embargo, este panorama ha cambiado radicalmente tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 y las modificaciones de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Así, como expone el T.S. en reciente sentencia de 18 de enero del presente ano:

"1) La Ley cambiaria se aparta del clásico sistema causalista, deja de entender la letra de cambio como un instrumento de ejecución de un contrato subyacente y suprimir todas las referencias a la provisión de fondos, salvo la referida a su cesión, contenida en el art. 69 .

2) En el art. 67 dispone que "el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra todas las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

En éste sentido, ya la sentencia al alto tribunal de 17 de abril de 2.006 , reiterando la de 20 de noviembre de 2.003 , afirma que "Frente al ejercicio de la acción cambiaria según establece el art. 67 , se regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio cambiario como en el ordinario, cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ".

Este régimen es aplicable al pagaré, según lo dispuesto en el art. 96 L.C .y Ch., que dispone que: "serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de ese título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago" (arts. 49 a 60 y 62 a 68 ), lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total de contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones, y, obviamente, el exceso de la reclamación.

Como sigue diciendo la citada sentencia del T.S. de 18 de enero pasado, este régimen se coordina con el de la vigente L. E.C., toda vez que el actual art. 824.2o dispone que "(...) el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos previstos en el art. 67 de la Ley cambiaria y del cheque" y el art. 826 establece que "presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado 1o del artículo 440 para los juicios verbales", "de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben distintas causas de oposición a la acción cambiaria por razón el proceso en que se tramite". Lo que completa el art. 827.3o , a cuyo tenor "la sentencia firme dictada en el juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente". Si bien puede cuestionarse cuales sean esas cuestiones "restantes", es indudable que no serán las excepciones previstas en el art. 67 L.C . y Ch., ya que estas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio cambiario.

Sigue diciendo el Tribunal Supremo, con referencia al citado art. 67 , que "Del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superpone en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o dicho de otra forma, inter partes las excepciones cambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el "inutilis circuitus" que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente, se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero".

CUARTO.- Cabe anadir, por lo que interesa en este caso, que el repetido art. 67 permite al deudor oponer las excepciones basadas en sus relaciones con el anterior tenedor si, al adquirir la letra el demandante este "procedió a sabiendas en perjuicio del deudor".

La expceptio doli o mala fidei tiene por objeto evitar transmisiones de títulos cambiarios que puedan privar al deudor de sus defensas mediante la sustitución de la persona del acreedor, y para ello se exige la concurrencia de un supuesto básico, que sería un concierto de voluntades de naturaleza fraudulenta entre endosante y endosatario.

Esta excepción, de validez del título cambiario, puede aducirse contra el tercero cambiario, de conformidad con lo dispuesto en las normas citadas de los arts. 20 y 67 L.C .y Ch., porque su concurrencia impide que se forme correctamente el supuesto de hecho de la apariencia.

QUINTO.- Los eventuales problemas que la aplicación de esta doctrina puede aparejar, para casos como el aquí enjuiciado, en el que, estando al contrato de compra subyacente, se reclama el pago de solo parte del precio, vienen resueltos en la S.T.S. de 18-1-2.011 , en el siguiente sentido: "No es dudoso que en aquellos supuestos en los que la relación subyacente haya dado lugar al libramiento de diversos instrumentos cambiarios y el acreedor haya iniciado o pueda iniciar diferentes juicios cambiarios, el conocimiento de excepciones cambiarias opuestas en uno de ellos puede crear un precedente que podría proyectarse más allá de la cosa juzgada. Pero:

- La cognición sin limitaciones queda acotada al examen de si el obligado cambiario debe o no la cantidad que se reclama, sin que quepa extenderla a cuestiones ajenas a la eficacia del título cambiario, por lo que el objeto del juicio cambiario queda limitado en ese caso a examinar si el valor de lo dejado de hacer o de lo mal hecho, teniendo en cuenta lo ya pagado, permite oponerse al pago total o parcial del crédito aparentemente existente e incorporado al título cambiario

- Idéntico problema se plantearía en el caso de que la reclamación fraccionada se tramitase por otro cauce procesal.

- En dichos supuestos el ordenamiento reacciona mediante la acumulación de autos, la prejudicialidad civil o la litis pendencia, pero no autoriza a inaplicar lo dispuesto en el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque".

SEXTO.- Aplicando lo dicho al presente caso, procede pues, contra lo dispuesto en la sentencia apelada, entrar a conocer sobre el motivo de oposición alegado por la entidad deudora.

Esta aduce que la vendedora (o los vendedores, como se verá) incumplieron completamente el contrato, al hacerle entrega de una industria (cementera) que no podía funcionar, al carecer de licencia de apretura para ello. Este hecho ha quedado plenamente acreditado. Obran en autos las resoluciones administrativas del Ayuntamiento de El Rosario dictadas como consecuencia de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife de 29 de junio de 2.007 , por las que se ordena a Forthor Canarias S.A. el cese de la actividad que venía desarrollando en la Central de Dosificación de Hormigones, así como el expediente abierto por la Gerencia de Urbanismo de actividad clandestina para dicha empresa, expediente que arranca en el ano 2.006.

La citada sentencia judicial se dictó tras los recursos ante el juzgado y ante la sala motivados pro el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Icod de los Vinos que acordaba imponer a la empresa la sanción de cese definitivo de su actividad, por ser clandestina. Ese acuerdo es de fecha 1 de mayo de 2.005 y el primer recurso se formuló en el mismo ano.

La compra de las participaciones sociales por parte de la ahora recurrente tuvo lugar en julio de 2.007 y la notificación de la sentencia por parte del Ayuntamiento a la entidad, ya propiedad de la apelante, se produjo en diciembre de se ano.

Otros datos relevantes para resolver, igualmente acreditados, son los siguientes:

- El negocio de compraventa, como dice la recurrente, y como ya se ha mencionado más arriba, tenía por objeto una industria completa, mediante la adquisición del 100% de las acciones y participaciones de las entidades Forthor Canarias S.A., Hormigones Guía S.L. y Forthor Transcanarias S.L., que formaban parte de un mismo grupo empresarial, siendo las últimas citadas empresas instrumentales de la primera entre otras cosas, así resulta de comparar el valor de las acciones de Forthor Canarias S.A. 438,35 euros, y de las participaciones de las sociedades limitadas, 0,05 euros y de la práctica identidad de su accionariado)

- Los pagarés reclamados en este pleito corresponden a parte del precio de las acciones de Forthor Canarias S.A., y más concretamente de las vendidas por los socio D. Artemio y la mercantil Inverskal S.A.

- D. Artemio actuó en la compraventa como apoderado de Inverskal S.A.

SÉPTIMO.- En relación con la entidad del incumplimiento alegado (y probado) el juzgador de instancia parece decantarse, al remitir a un juicio ordinario, por la de "vicios ocultos", probablemente por el hecho de que la inexistencia de la preceptiva licencia no fue conocida (por el comprador) en el momento de la adquisición, sino más tarde. También se refiere a su carácter "sobrevenido", lo que supondría que su alegación se hiciera como excepción "non rite adimpleti contractus", por ser un incumplimiento solo parcial

Por el contrario, la apelante estima que se trata de un incumplimiento total, al ser el enjuiciado un supuesto de entrega de objeto inhábil para los fines para los que fue adquirido.

Esto es, estaríamos ante un caso de entrega de cosa diferente a la convencida (aliud pro alio), que supone un incumplimiento de las obligaciones que se derivan para el vendedor del contrato de compraventa y otorga al comprador la protección del art. 1.124 C.C .

Sobre este tema, el Tribunal Supremo, en reiteradas sentencia, ha venido estableciendo los supuestos en los que es procedente la resolución contractual (o la opción de exigencia del cumplimento con indemnización de danos y perjuicios) al amparo del art. 1.124 citado, por ser el incumplimiento denunciado total, y aquellos en que proceden las acciones de saneamiento de los arts. 1.484 y siguientes.

De acuerdo con dicha doctrina, los arts. 1.484 y 1.490 del C.C ., reguladores de las acciones redhibitoria y "quantis minoris", integradas en el art. 1.486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija meramente a lograr la reparación cuya necesidad se deriva de la existencia de vicios ocultos, sino la derivada de un defectuoso cumplimiento del contrato al haberse hecho la entrega de cosas distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( S.T.S. de 23-6-65 , 28-22-70, 28-1-92 , 1-12-93 , 23-1-98 y 1-3-99 , entre otras muchas) "pues en estos casos se está en presencia de la entrega de cosa diversa o "aliud por alio", por existir pleno incumplimiento desde el momento en que el objeto resulta inhábil con la consiguiente insatisfacción del comprador".

Tales "inhabilidad absoluta" e "insatisfacción total" no tienen en cambio porqué concurrir en los casos de "defectos ocultos" que posibilitan la acción específica que conceden los arts. 1.484, 1.485 y 1.490 del C.C .

OCTAVO.- La entidad y consecuencias de los defectos o danos que pueda presentar el objeto de la compraventa deben ser deducidas en cada caso concreto de las circunstancias concurrentes, y en el enjuiciado hay que coincidir con la recurrente en que la falta de los necesarios permisos de apertura, que conlleva el cese de la actividad mercantil propia de la empresa adquirida, equivale a la absoluta inutilidad e inidoneidad de esta.

Aduce la demandante que la compradora, no obstante la situación, ha venido explotando la empresa, lo que es posible en el periodo en que desconocía su situación ilegal, pero no excluye la inhabilidad del objeto vendido. Otras alegaciones relativas al aprovechamiento que haya podido obtener la demandada del negocio no deben ser objeto de esta resolución, puesto que no se está tratando de la resolución o nulidad del contrato.

En los contratos de compraventa de las acciones y participaciones no se hace expresa mención a las licencias, aunque en el suscrito con los socios de Forthor Canarias S.A., tras la venta de aquellas, contrato que tiene por objeto establecer la responsabilidad de la adquirente con relación a las deudas de las empresas y regular otros aspectos derivados del cambio de titularidad, se contienen una serie de afirmaciones en relación con la situación económica, laboral, fiscal y legal de las empresas trasmitidas que lógicamente hacen pensar en que no existe impedimento alguno para que siga desarrollando su actividad.

De otra parte, cuando Forthor Canarias S.A. y Olican Tf. S.L. se dirigen a los vendedores D. Artemio y D. Aurelio , tras las actuaciones administrativas que concluyeron con el cese de la actividad de la industria, requiriéndoles para que les hagan entrega de las licencias pertinentes, D. Artemio consta que "como usted sabe y se le presentó en su día, la licencia de actividad de la planta de Santa Cruz está obtenida en El Rosario (...) y la documentación está en la caja fuerte de Forthor".

De todo lo cual resulta que, como alega la apelante, la compra se hizo en la creencia (inherente a la presunción de buena fe por parte del vendedor) de que lo vendido estaba en condiciones para ser empleado para el fin que le era propio, el desarrollo de la actividad industrial en el sector del hormigón.

NOVENO.- Por último, en relación con el elemento subjetivo cuyo examen considera el juez a quo que también excede de este procedimiento, el dolo con que la compradora dice que actuaron los vendedores, resulta indudable que conocían la situación de ilegalidad de la empresa, hay que entender que desde su constitución, puesto que no existió nunca licencia de apertura y, en último caso desde al menos el ano 2.005: en 2.006 se levantó por al Gerencia de Urbanismo el Acta que dio lugar a la tramitación del expediente que culminó con la declaración de clandestinidad de la empresa y, como se ha expuesto más arriba, la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo que condenó al cese de la actividad trae causa de un recurso interpuesto contra un acuerdo municipal de mayo de 2.005.

Por tanto es innegable el conocimiento que los administradores de las empresas vendidas tenían de la situación ilegal de las mismas, y que lo ocultaron a la compradora.

Todo lo cual es extrapolable a D. Artemio , cuando actúa en este pleito cono tenedor de los pagarés que Inverskal S.A. le habría endosado.

En conclusión, que se dan todos los presupuestos para declarar que el contrato subyacente ha sido totalmente incumplido por la parte vendedora que relama el pago de los pagarés, lo que supone el éxito de la oposición de la deudora compradora.

DECIMO.- En materia de costas son de aplicación los arts. 561.1o y 394 y 398 L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Eduardo y la entidad mercantil Olican Tenerife S.L., contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción no 3 de Granadilla de Abona, en el juicio cambiario seguido al no 793/08, revocamos dicha resolución, haciendo las siguientes declaraciones:

- Con estimación de la oposición planteada por los aquí recurrentes, se declara no haber lugar a la ejecución interesada, quedando sin efecto la despachada así como los embargos en su caso trabados.

- Las costas generadas en la primera instancia serán de cargo de D. Artemio .

- No procede declaración alguna respecto de las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia se ha dictado en un juicio seguido en atención a la materia, por lo que es susceptible de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se preparen en tiempo y forma antes este tribunal

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.