Sentencia Civil Nº 137/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 934/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2011-0005001

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº934/2011- L -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 1153/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA

Apelante: D. Hugo .

Procurador.- Dña. MARIA LUISA FOS FOS.

Apelado: MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A..

Procurador.-Dña. Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER.

SENTENCIA Nº 137/2012

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

Magistrados/as

D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

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En Valencia, a siete de marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 1153/2010, promovidos por D. Hugo contra MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A. sobre "reclamación de cantidad ", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Hugo , representado por el Procurador Dña. MARIA LUISA FOS FOS y asistido del Letrado D. JOSE BENITO GARCIA ROBLEDO contra MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A., representado por el Procurador Dña. Mª DESAMPARADOS GARCIA BALLESTER y asistido del Letrado D.. JOSE BENITO GARCIA ROBLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, en fecha 30-junio-11 en el Juicio Ordinario - 001153/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: 1.- ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Hugo contra "MAPFRE, SEGUROS GENERALES, S.A." 2.- CONDENO a la demandada a pagar al actor la cantidad de 168.844,83 € junto con los intereses del Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .3.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Hugo , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 21-febrero-12.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en reclamación de la cantidad de 344.144,62 € derivados de las lesiones y secuelas padecidos por el actor a consecuencia de la colisión ocurrida, el día 7 de febrero del año 2008, en la Avenida Peris y Valero de Valencia, cuando fue colisionado por el vehículo asegurado en la entidad demandada, marca Opel modelo Atra matrícula R-....-RY , a consecuencia de dicha colisión estuvo: incapacitado 433 días impeditivos, 117 no impeditivos y 31 hospitalizados; quedándole como secuela osteomielitis fémur izquierdo, material de osteosíntesis, anquilosis primer dedo pie izquierdo, acortamiento miembro inferior izquierdo, trastorno depresivo reactivo, y perjuicio estético por cicatrices y cojera; así como una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se estimó parcialmente la demanda al concluir el Juez a quo que la cuantía en que debía ser indemnizado el demandado en la suma de 168.844,33 €, derivado de la distinta valoración de las secuelas y la incapacidad permanente para profesión habitual, que la calificó de parcial.

Ante esta resolución, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, alegando tres motivos bajo los siguientes epígrafes: perjuicios económicos y lucro cesante, incapacidad residual daño moral complementario y costas procesales.

SEGUNDO.-

La representación de la parte actora formuló recurso de apelación, sosteniendo tres motivos bajo los siguientes epígrafes: perjuicios económicos y lucro cesante, incapacidad residual daño moral complementario y costas procesales; y alegano sobre cada uno de ellos en síntesis:

1º) En este primer motivo, combatirnos el pronunciamiento relativo a la indemnización concedida por el concepto de perjuicios económicos y lucro cesante, que se cuantificó en 63.958,43 euros como factor de corrección, más 90.000,55 euros en concepto de lucro cesante efectivo ya producido, en esencia, el Juzgador hace un todo de nuestra reclamación de 90.000,00 euros, y acomoda la indemnización que concede a dicho total, y lo hace obviando que, conforme a la prueba pericial practicada y no contradicha, la cantidad de 90.000,55 euros, es una pérdida de ingresos efectiva y ya producida. Esa cifra obedece al cálculo económico de la merma de ingresos sufrida por el Sr. Hugo durante los días de incapacidad temporal para sus ocupaciones habituales, teniendo en cuenta efectivamente los ingresos estimados y los realmente producidos. Y corno decimos se trata de un hecho probado sin contradicción, de esa forma, entendernos que la total indemnidad no se produce con la indemnización concedida en la Sentencia por este concreto concepto, porque una cosa es la pérdida ya producida (quizás asimilarla a lucro cesante no sea la expresión más afortunada), pero el concepto está absolutamente claro tal y como se reclamó, a la vista del informe pericial en que se basó la pretensión, otra cosa es la pérdida de ingresos permanente que supone la incapacidad derivada de las secuelas, y que es la que se indenmiza a través del factor de corrección, y por supuesto, otra cosa es la indemnización derivada de la incapacidad residual, que afecta, no sólo a la esfera laboral, sino a la del conjunto de las actividades vitales de la persona, porque ni mandante, fruto de las secuelas que padece, continúa limitado para el ejercicio de su profesión, a las pérdidas a sufridas y perfectamente probadas, habrá de añadir las que en el futuro se le van a producir, y que considerarnos han de ser indemnizadas, corno hemos dicho, a través del factor corrector por ingresos, ese 35% compensaría la pérdida o lucro cesante propiamente dicho en términos del propio baremo, sujetándose a los dictados de los factores correctores referido a los ingresos; mientras que el perjuicio cierto y ya concretado correspondiente al período de baja o incapacidad temporal (464 días), debe ser indemnizado aparte o al margen del otro, al estar ya concretado y determinado para un periodo concreto y limitado en el tiempo, consecuentemente, a través del presente motivo interesamos de la Sala que revocando el pronunciamiento de la Sentencia en este punto concreto de la pérdida económica, confirme que el demandante ha de ser indemnizado en la cantidad de 43.540,16 euros (que ya considera la Sentencia recurrida), pero declarando que obedece dicha suma al concepto de lucro cesante futuro, por aplicación del factor de corrección tabular (35% sobre la base que no discutimos); y al margen de dicha cantidad, y además de ella, se declare que ha de ser el actor indemnizado en la suma de 90.000,55 euros en concepto de pérdida económica ya producida y acreditada durante el período de incapacidad, conforme al informe pericial no contradicho.

2º) Incapacidad residual, daño moral complementario, de la Tabla IV del Baremo, en nuestra demanda reclamamos la cantidad de 87.364,59 euros correspondiente a la incapacidad permanente (total para la profesión habitual, en lo laboral), no sólo profesional sino de actividad vital cotidiana, habiéndose reducido nuestra petición a la cantidad de 13.000,00 euros, conceptuándose por la Sentencia como incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, en el caso que nos ocupa, y concretamente en el presente motivo del recurso, denunciamos una incorrecta aplicación de factor corrector por incapacidad residual, ya que mediante la aplicación que ha llevado a cabo el Juzgador de Instancia, queda claro que la única indemnización concedida lo ha sido por una incapacidad profesional parcial para la profesión habitual y, como decimos, es claro que se ha obviado la parte de reparación "no patrimonial" que esa incapacidad conlleva, de esa forma, cuando mi representado es declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, esa incapacidad le condiciona, tanto a la vida profesional como a la vida extralaboral, y tan es así, que puede llegar a concederse una indemnización por incapacidad para la ocupación habitual sin declaración de la autoridad laboral y matizarse la declarada por dicha autoridad, en función de la afectación de la vida al margen del trabajo, no se ha tenido en cuenta el informe pericial médico practicado a instancias de esta parte, es decir, que las lesiones ocasionan, además de una incapacidad de orden profesional (declarada en un determinado grado por la autoridad competente) una afectación personal en el resto de actividades cotidianas del lesionado, que son aquellas que conforme a la jurisprudencia denotan que la dicción del Baremo no coincida con las declaraciones de las autoridades laborales, como consecuencia de todo lo dicho, estimamos que la Sala ha de revocar el pronunciamiento por el que el Juzgado de Instancia concede una indemnización de 13.000.00 euros por la incapacidad residual (daños morales complementarios de la Tabla IV del Baremo), ello por un doble motivo: a.- porque la incapacidad profesional no se ha probado que pueda ser rebajada a la categoría de parcial; b.- y en segundo lugar, porque no se ha indemnizado la incapacidad residual que afecta a la vida extralaboral del perjudicado, y si consideramos que es un error degradar la incapacidad profesional por la endeble prueba del detective privado, lo es igualmente el terminar por no indemnizar más que la incapacidad profesional, olvidándose de las limitaciones para el resto de actividades u ocupaciones habituales del perjudicado.

3º) Costas procésales, consideramos que la Aseguradora demandada se ha hecho acreedora en todo caso a la condena al pago de las costas procesales, fundamentalmente en atención a la extraordinaria lejanía de sus ofrecidos adelantos indemnizatorios, con respecto a la realidad de las consecuencias lesivas del accidente, perfectamente evaluables desde mucho antes de iniciarse el procedimiento judicial pero al margen de lo anteriormente indicado, la estimación de la pretensión de esta parte ha sido sustancialmente completa, habiéndose reducido únicamente algunos de los montantes cuantitativos para los conceptos concedidos, lo que tratándose de baremos que establecen máximos y mínimos no puede siquiera ser tenido por estimación parcial, en el sentido que el concepto no lleva aparejada una cifra concreta, sino variable, por tanto, la concesión del concepto equivale a una estimación de la pretensión, con independencia del matiz, al que no cabe restar importancia como tal que supone la extensión de la cantidad otorgada, dentro de unos márgenes posibles.

TERCERO.-

El examen del primer motivo del recurso exige atender a dos presupuestos:

1º) En la demanda se reclamó la suma de 90.000.55 €, cuantificándolo como lucro cesante y que derivaba del informe realizado por don Victor Manuel (f. 61 a 63) en el que esa cantidad parte de los ingresos que tubo el demandante en el año 2007, 74.547,40 €, en base al que se calculó el beneficio diario que se multiplicó por los 464 días de incapacidad, descontándose del resultado lo obtenido por la prestación de incapacidad temporal durante ese periodo.

2º) En la Sentencia, se examinó esta cuestión en el fundamento de derecho sexto, y se concluyó, después de exponer el criterio del Tribunal Supremo, en que "... así por tanto, teniendo en cuenta que el actora reclama 90.000,55 €, por una estimación de ingresos perdidos en los 464 días, que el actor ha declarado al fisco mas 10.000 €, de ingresos en dicho periodo y que ya se le ha reconocido la cantidad de 43.540,16 €, como factor de corrección, solo precede admitir 35.000 € por tal concepto...".

Esta Sala necesariamente debe coincidir con el Juez a quo en la parte de su fundamento sexto que recoge la doctrina sentada en las Sentencias del T.S. de 31 de mayo de 2010 que sigue el criterio fijado en la Sentencia de 25 de marzo de 2010 , ambas delimitaron entre otras la aplicación del baremo en relación con el lucro cesante. En realidad el Juez expuso los criterios extensamente sin que aquí se pueda mas que efectuar alguna matización al amparo de las alegaciones del recurrente; pues, el demandante por un lado reclamó que, la cuantía total solicitada por los de días de incapacidad y por las secuelas, se incrementase por aplicación del factor de corrección del 50% y además solicitó le lucro cesante por los 464 días impeditivos, si bien en el recurso diferenció ambas peticiones al delimitar que el factor de corrección no tiene "una vocación de temporalidad" la que a su juicio se satisfaría con el lucro cesante. Esta diferenciación es incorrecta ya que el factor de corrección de la tabla V, referida a la incapacidad temporal, indemniza los perjuicios económicos causados por los días de incapacidad y por ello atiende a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal. Así en las incapacidades permanentes o secuelas para la aplicación de los factores de corrección atenderíamos a unos concretos criterios explicados en las Sentencias del Tribuna Supremo de 25 de marzo y 31 de mayo de 2010 ; pero en el ámbito de la incapacidades temporales su interpretación queda sometida a la doctrina establecida en la STC 181/2000, de 29 de junio que declaró inconstitucional la aplicación automática de los factores de corrección de la Tabla V, apartado B; esa especificidad y la duplicidad de peticiones contenidas en la demanda da lugar a la concreta cuantificación que hace el Juez a quo y que antes se ha resumido, la que aunque no satisface la cuantía reclamada, no por eso no deja indemne al perjudicado en la media que aquella no era mas que una estimación aproximada a la que se llegó partiendo de unos datos económicos de ingresos del ultimo año, previsión que no necesariamente se debe compartir, al ser como tal un futurible no comprobado, y que no impide que el Juez a quo realice una cuantificación diferente acudiendo al baremo. Por ultimo, debe indicarse que la Sala en base a los limites del articulo 456 de la LEC , no puede reducir la cantidad recogida en la Sentencia en base a este concepto, ni entrar a analizar si se ha producido extralimitación, en la medida que únicamente ha recurrido la parte demandante, pero si compartiendo los criterios tenidos en consideración por el Juez a quo para cuantificar ese lucro cesante, aunque no el resultado económico final, desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.-

El segundo motivo del recurso parte de la petición realizada en la demanda y referida a la incapacidad residual en la suma de 87.364.59 € derivada de calificarla como incapacidad permanente para su profesión habitual. Aquella petición desde el punto de vista medico se sostiene en el informe del medico forense (folios 49 y 50), que concluye "... el conjunto de estas secuelas interfiere gravemente su actividad laboral determinándose que supone una incapacidad permanente total para su profesión habitual...".

En la Sentencia la cuantía indemnizatoria se redujo al concluir el Juez a quo que se ha demostrado que el perjudicado sigue dedicándose a la actividad medica, odontología, ante el informe aportado por los demandados y calificó esta incapacidad de parcial por lo que cuantifica el perjuicio en 13.000 €.

Esta Sala coincide con el Juez a quo, por cuanto el informe del médico forense debe valorarse conforme las reglas de la sana critica del artículo 348 de la LEC , teniendo en consideración que es un informe medico no de carácter laboral, matiz que implica que el médico realizó una conclusión laboral partiendo de las secuelas y atendiendo a la naturaleza de la profesión del perjudicado, cuestión esta ultima en la que no es especialista, por ello esa afirmación no puede tomarse sin mas de manera absoluta, como en el caso del diagnostico de las secuelas; ello implica que esa conclusión puede ser rebatida, si como en el caso discutido existe una prueba que acredita que el perjudicado sigue desempeñando su actividad, y además no hay constancia de la disolución, liquidación o cierre de sus consultas de odontología. Valoración probatoria que contrariamente a lo que sostiene el recurrente no es una la de una confrontación de la prueba médica y el informe del detective, sino una correlación con el hecho de que no hay constancia que el demandado haya dejado totalmente de ejercer su profesión habitual.

QUINTO.-

En ultimo lugar se ha recurrido el pronunciamiento no condenatorio de las costas pues el Juez a quo concluyó que al haberse estimado parcialmente la demanda debía aplicar la regla general del articulo 394. de la LEC , su no imposición a ninguna de las partes.

Para su resolución hay que partir de que el Juez a quo aplicó correctamente la regla general; sin embargo, ello no implica desconocer que aquella se ha matizado en los supuestos de reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios en los que raramente la estimación de la pretensión, declarándose la responsabilidad del demandado, es coincidente en la cuantía con la instada; pero la aplicación de la doctrina de la estimación substancial de la demanda admitida por el Tribunal Supremo cuando se han acogido en lo principal los pedimentos de la demanda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.999 ), siendo necesario que exista una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la fijada en el fallo de la sentencia. Pero teniendo en cuenta que el demandante reclamó 344.144,62 € y la Sentencia condenó al pago de la de 168.844,83 €, es decir un poco mas de la mitad de lo reclamado, y por otra parte, esta diferencia no es solo de cuantificación sino también de conceptos, en base a los que se valoraron los perjuicios. Esta conclusión implica que no puede aplicar la doctrina citada, pues no ha existido un estimación en lo substancial. Siendo por demás indiferente a la regla general para la no imposición de las costas el ofrecimiento hecho en su día por la aseguradora, en relación con la cantidad reclamada.

SEXTO.-

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Luisa Fos Fos, en nombre y representación de don Hugo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, el día 30 de junio de 2011, en el Juicio Ordinario seguido con el numero 1153/2010.

SEGUNDO.-

Confirmar íntegramente dicha resolución.

TERCERO.-

Imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 9 º, procede la pérdida del depósito, quedando éste afectado a los destinos especificados en el ordinal 10º.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por razón de la cuantía ( artículo 477.2 núm. 2 de la LEC ), y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.