Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 40/2013 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00137/2013

RECURSO DE APELACION (LECN) 40/13

En OVIEDO, a veintidós de Abril de dos mil trece. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 137/13

En el Rollo de apelación núm. 40/13, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 336/2011 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Llanes, siendo apelantes DOÑA Clara , DOÑA Elvira , DOÑA Felicisima , DOÑA Isabel , DOÑA Luisa , DON Luis Alberto y DOÑA Nuria , demandados en primera instancia, representados por el Procurador DON RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ y asistidos por el Letrado DON BERNARDO GUTIERREZ SAN MIGUEL; y como partes apeladas DON Victor Manuel , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y asistidos por el Letrado DON GONZALO BOTAS GONZALEZ; DON Argimiro Y DON Bernardino , demandados en primera instancia y declarados en situación de rebeldía procesal, DON Claudio , DON Doroteo Y DOÑA María Esther , demandados en primera instancia; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Llanes dictó sentencia en fecha 31 de Julio de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Díaz Gallego, en nombre y representación de D. Victor Manuel contra D. Claudio , Dª Elvira , Dª Nuria , Dª Felicisima , Dª Isabel , Dª Clara , Dª Luisa y D. Luis Alberto y D. Doroteo y Dª María Esther y, en consecuencia, declarar que:

1.- D. Victor Manuel es heredero y legitimario en la herencia de D. Severino , declarando a aquél único y universal heredero del causante.

2.- La preterición de D. Victor Manuel respecto del testamento otorgado por D. Severino , en fecha 20 de septiembre de 1.983, tiene carácter no intencional y en su virtud, se ANULAN las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17-4-2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el actor en la demanda rectora de este procedimiento acción tendente a la declaración de existencia de preterición testamentaria respecto del causante, Don Severino , frente a los actuales herederos del mismo, sus sobrinos, fundada en que el citado causante, fallecido en la localidad de Porrúa ( Llanes) el día 2 de febrero de 2003, había otorgado testamento Notarial abierto en fecha 30 de septiembre de 1983 en el que, tras declarar que era soltero y no tenia descendientes, instituyó herederas a sus hermanas Doña Ariadna y Doña Camino y, para el supuesto de que conmorieren el testador y las citadas, a su también hermana Doña Concepción , sustituida en caso de premoriencia por sus descendientes.

Se invoca en su fundamento que la filiación extramatrimonial del actor respecto del citado cuasante testamentario había sido declarada en virtud de sentencia firme de fecha 29 de julio de 2009 dictada en proceso de reclamación de filiación núm. 266/ 07 del mismo Juzgado seguido contra los herederos del mismo, instado con posterioridad a su fallecimiento y, en base a ello y a lo declarado en testamento por el propio causante, de no haber tenido descendencia, se postula con carácter principal la declaración de que la preterición del actor en el mismo había sino no intencionada, con la consecuencia de proceder la anulación de las disposición testamentarias y su derecho como único heredero legitimario, al 100% de la herencia; subsidiariamente, caso de ser reputada la preterición intencional, la reducción de la institución de herederos establecida en el mismo declarando el derecho del actor a los 2/3 de la masa hereditaria, en ambos casos con condena en costas a los demandados.

Éstos en sus contestaciones, además de oponer la existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, subsanado con la llamada al procedimiento de los herederos inicialmente omitidos, que por ello fue correctamente desestimada en la recurrida, en pronunciamiento no impugnado por los mismos y que en otro caso habría de ser nuevamente rechazado por cuanto se argumenta en la misma, se allanaron a la pretensión subsidiaria de declaración de preterición intencional, negando en relación a la principal la ausencia de conocimiento por parte del causante en la fecha en que otorgo testamento del hecho, ahora indiscutido, de que el actor era hijo extramatrimonial del mismo, invocando en su fundamento las propias alegaciones y pruebas practicas por el actor en el proceso previo de filiación.

La sentencia de primera instancia, tras dar eficacia probatoria a la prueba practica en el acto del juicio de reclamación de la filiación anterior habido entre las partes, a cuya validez se oponía el actor, concluyó, una vez examinada la misma y la practicada en estos autos, estimando que la preterición había sido no intencional, acogiendo así la pretensión principal con expresa imposición de costas.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de los demandados en cuyo escrito de interposición denuncian la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera instancia, en cuanto a su juicio, de las propias alegaciones del actor vertidas en la demanda que dio origen al proceso de reclamación de filiación y la prueba practicada en el mismo, resulta acreditado ese conocimiento por el testador de la filiación en la fecha en que otorgó testamento y por ello la procedencia de declarar la preterición intencional con los efectos indiscutidos de la misma que se postulan en la demanda rectora, ello además de invocar que, en todo caso no procedía efectuar condena en costas, por las dudas de hecho existente en orden a la naturaleza intencional o no de la preterición.

SEGUNDO.-Siendo la preterición el olvido, voluntario o no, de un legitimario en el testamento del causante de la herencia, en virtud del cual se deja al heredero forzoso sin su derecho a la porción de bien de la misma que le corresponde por imperio de la Ley, es evidente e indiscutida en este caso su concurrencia, desde el momento en que el actor fue declarado hijo extramatrimonial del causante testamentario Don Severino , en virtud de sentencia firme dictada en fecha 29 de junio de 2009 , posterior por ello a su fallecimiento, hecho ocurrido el 20 de septiembre de 2003, y al otorgamiento del testamento abierto en que se produjo la misma, en fecha 20 de septiembre de 1983, hoy rector de su sucesión.

La cuestión por ello que ha sido objeto de debate en la primera instancia y que ahora vuelve a reproducirse en esta apelación, está centrada en la calificación que haya de darse a esa preterición, esto es si la misma lo fue intencional o errónea.

A ambas se refiere, a la hora de regular sus respectivos efectos, el art. 814 del CCivil. La preterición intencional se produce cuando el testador sabia que existía el legitmario preterido al tiempo de otorgar testamento y la no intencional o errónea cuando el testador omitió la mención del legitimario, ignorando su existencia. ( STS de 23 de enero de 2001 , 22 de junio de 2006 y la mas reciente de 31 de mayo de 2010 ).

TERCERO.-Pues bien en relación al conocimiento del testador en este caso de la existencia de un hijo extramatrimonial en el momento de otorgar testamento, esta Sala tras un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, --incluido el testimonio de la demanda del juicio de filiación previo adjuntada con la contestación como doc. 1 al f. 78 y ss. de los autos, y la reproducción videográfica de la practicada en el precitado juicio, oportunamente solicitada por los demandados, y admitida su unión en la audiencia previa, sin protesta alguna de la contraparte, y que no puede estimarse adolezca, como el actor insiste en su escrito de oposición, de vicio de nulidad alguno que impida su toma en consideración en el presente procedimiento, en cuanto, su practica se llevó a cabo en el precedente respetando los principios de contradicción y defensa que se invocan infringidos en su fundamento, sin que la ausencia de reproducción del soporte videográfico en este procedimiento, prive de eficacia probatoria a la misma, como se sostiene, dado que el art. 382 de la L.E.Civil , no exige esa reproducción, ni la carga de adjuntar transcripción escrita de las declaraciones prestadas en el mismo que contempla como una mera facultad, aquí totalmente innecesaria, al haber sido facilitada la copia del soporte del DVD por el propio Juzgado lo que aleja a la misma de toda posibilidad de manipulación, teniendo por ello la eficacia que a todo documento publico otorga el art. 317 de la L.E.Civil -- no puede compartir la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia que le llevó a calificar la preterición de no intencional, y que se funda esencialmente en un doble orden de razones: el hecho de ser posterior al otorgamiento del testamento la sentencia firme reconociendo la filiación del actor respecto del causante y la circunstancia de que en vida de este ultimo, y pese al hecho de residir el actor en la misma pequeña localidad en que este lo hacia, hasta su mayoría de edad, no existieran entre ambos relaciones propias de padre e hijo, toda vez que ambas circunstancias no puede estimarse excluyan ese conocimiento de la filiación a la fecha de otorgamiento del testamento.

Así la primera porque no puede confundirse el hecho de que hasta en tanto no recaiga sentencia firme no se determina legalmente la filiación, por así disponerlo el numero 3 del art. 120 del CCivil, con el conocimiento previo que de la misma pueda tener el testador, ya que se trata de hechos bien distintos y este ultimo es el determinante a efectos de calificar la naturaleza de la preterición y, el segundo, porque ese conocimiento previo del causante es también en todo independiente y distinto por completo a la existencia o no de relaciones entre padre e hijo, en el largo periodo de tiempo, mas de 17 años, en que ambos residieron en la misma pequeña localidad en que lo hacia el testador, al haber convivido el actor en la misma con sus abuelos maternos.

En contra de lo argumentado en la recurrida, en este caso que el testador conocía la existencia de su hijo, con anterioridad al otorgamiento del testamento, hoy rector de la sucesión y del que se predica la preterición por haber omitido toda referencia al mismo, es un hecho expresamente reconocido por el actor en la demanda previa en la que instó la declaración de tal filiación extramatrimonial, en acto propio que no puede ahora desconocerse y que además en todo caso, aun cuando , al igual que hace la recurrida con las declaraciones prestadas en el mismo por los demandados y los testigos que han declarado a su instancia, se tomara con las reservas que derivan del planteamiento o postura defensiva mas favorable a sus respectivos intereses que en ese proceso previo adoptaron las partes hoy litigantes, absolutamente contradictorias a las actuales, habría igualmente de reputarse acreditado ese conocimiento, sino en forma directa si presuntiva, pues partiendo de las reglas de la lógica y normal criterio humano de relación, no puede sino deducirse el mismo de unos hechos objetivos que resultan claramente acreditaos en autos entre los que merecen destacarse los siguientes, además de los indiscutidos recogidos en la recurrida.

Así el hecho de que en la propia demanda de reclamación de filiación, con el carácter mas medido y meditado propio de todo escrito procesal, que tienen los hechos narrados en el mismo, se hiciera constante referencia por el actor al carácter publico y notorio en la localidad en que residían el testador y su madre, de su situación de noviazgo serio con proyección de matrimonio, durante varios años; de la ruptura del mismo en el momento en que su madre comunico al causante su embarazo, del que el testador se desentendió por completo; así como del nacimiento posterior y de la circunstancia de ser conocido por todos los vecinos que el causante era su padre. En definitiva, como se concluye en la fundamentación jurídica de la citada demanda que la situación de noviazgo que derivo en la paternidad del causante fue conocida por toda la localidad, fue pública y notoria.

Si ello es así esa situación de publico y notorio conocimiento de la filiación del actor respecto del causante, justifica que se repute comprendido dentro del mismo a este ultimo, ya que no se entiende que si era tan 'publica y notoria' el único que no estuviera enterado de la misma lo fuera el padre como ahora se defiende en la demanda.

Además ese conocimiento por el causante es extremo que igualmente resulta de la Escritura en la que se recoge el acta del testimonio de las manifestaciones vertidas por el actor ante el Consulado de España en Caracas, en funciones de Notario, país al que había emigrado con 17 años, el día 8 de febrero de 1991, ( doc. Adjuntado a dos de las contestaciones de los demandados y obrante a los f. 84 y ss. y 111 y ss. de los autos) en el que tras efectuar un pormenorizado relato de las circunstancia que rodearon su nacimiento y sus años de residencia en la misma localidad de Porrúa en que lo hacia su padre, se concluía que ' Somos padre e hijo, eso lo sabe todo el publico de Porrúa, lo sabe su familia, lo sabe su padre...', y tal conocimiento además es extremo que deriva de las circunstancias indiscutidas que rodearon al nacimiento del actor, de existencia de una relación seria de noviazgo de sus padres, que se rompieron precisamente por el embarazo y puesta en conocimiento del mismo por la madre, del que el padre se desentendió por completo, dado que todas ellas se produjeron y desarrollaron en una pequeña localidad, de poco mas de 100 habitantes, en la que el actor en la declaración prestada en el acto del presente juicio ( a partir minuto 21,17 de su reproducción videográfica) reconoció expresamente que, como es lo normal y notorio en la practica, todos los vecinos se conocían, así como que a medida que fue creciendo todos le decían que se parecía a Severino , esto es al causante.

En conclusión, de esas circunstancias que precedieron y siguieron al nacimiento del actor no puede sino deducirse que el testador cuando otorgo testamento, conocía la existencia de su hijo y que pese a ello la voluntad expresada en el mismo fue que sus bienes quedaran para sus hermanas solteras con las que convivía y, en caso de conmoriencia, para la que estaba casada sus descendientes, los hoy demandados.

La preterición por ello ha de ser calificada de intencional, sin que a ello se oponga la circunstancia de que el testador no hubiera mantenido relaciones paterno filiales con el actor ni hubiera reconocido formalmente su paternidad, ésta la conocía dado que su hijo tras su nacimiento residió en la misma pequeña localidad en que todos los vecinos se conocen muchos años antes de otorgar el citado testamento hoy rector de su sucesión, por lo que es lógico concluir que ese conocimiento publico y notorio de la filiación también alcanzaba al padre razón por la que aun cuando la declaración legal de filiación fue declarada con posterioridad a su fallecimiento, el conocimiento previo de la misma y su negativa a reconocerlo en el testamento no puede mas que ser calificada de intencional, de la que derivan por ello las consecuencias legales, en que están conformes todas las partes, que no son otra que las de mantener la validez de la institución de herederos efectuada en el testamento, bien que la misma no puede perjudicar a la legitima del actor, que en este caso no se discute por los demandados que al ser el único hijo y descendiente del causante, lo es la larga comprensiva de los dos tercios de la herencia, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 808 y 823, ambos del CCivil.

Ello determina en este caso, con acogimiento de este motivo del recurso a rechazar la pretensión principal deducida en la demanda rectora revocando en este extremo el pronunciamiento de fondo de la recurrida, que ha de afectar a todos los codemandados, por el efecto expansivo de la solidaridad, aun cuando no todos hubieran formalizado el presente recurso.

CUARTO.-A distinta conclusión ha de llegarse en relación al pronunciamiento de costas de la primera instancia. Ello es así porque el TS, en reiterada doctrina, recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de diciembre de 2004 , con amplia cita de precedentes, tiene declarado que el acogimiento de una petición subsidiaria debe suponer 'estimación total' de lo pretendido, en armonía con la normativa legal y la aplicación por ello del principio objetivo del vencimiento. Por otra parte las dudas en este caso en relación a la preterición no existían y los demandados, aun reconociendo y habiéndose allanado a su calificación de intencional y los efectos derivados de la misma, lo cierto es que ese allanamiento no lo hicieron con anterioridad contestar a la demanda, por lo que no es aplicable la excepción establecida para este ultimo supuesto en el art. 395 de la L.E.Civil , tanto mas cuando al presente procedimiento precedió el de declaración de filiación y tras el mismo no se hizo ofrecimiento alguno de los derechos que hoy se reconocen ostenta el actor en la herencia del causante, obligando con ello al mismo a instar esta demanda. Ha de recordarse que el principio objetivo del vencimiento, hoy recogida con carecer general en el art. 394 de la L.E.Civil , responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

QUINTO.-El recurso por ello se acoge en forma parcial lo que determina que no proceda hacer en esta alzada expresa imposición de costas, de acuerdo con lo así establecido en el apartado segundo del art. 398 de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DOÑA Clara , DOÑA Elvira , DOÑA Felicisima , DOÑA Isabel , DOÑA Luisa , DON Luis Alberto y DOÑA Nuria , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en autos de juicio ordinario núm. 336/2011, seguidos contra los mismos a instancia de DON Victor Manuel , a que el presente rollo se refiere, que se REVOCA PARCIALMENTEen cuanto se declara que la preterición de que fue objeto el actor en el testamento otorgado por su padre el día 20 de septiembre de 1983 fue intencional , procediendo así la reducción de la institución de herederos establecida en el mismo, declarando el derecho del actor a los dos tercios del caudal de bienes que la integran.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.