Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 278/2012 de 03 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 278/2012-1ª

PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 43/20120

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 137/13

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a tres de abril de 2013.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 43/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de Emilio y Zaida , representados por la procuradora Ángela Palau Fau y asistidos del letrado Juan Muro Farré, contra BANC SABADELL S.A., representada por la procuradora Marta Pradera Rivero y bajo la dirección del letrado Ángel Segarra Barrachina, e INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., representada por el procurador Juan Emilio Cubero Royo y defendida por el letrado Rafael Sánchez López-Frías.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por todas las partes contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Emilio y Zaida , (...), contra INMOBILIARIA OSUNA S.L.U., (...), y BANCO DE SABADELL ATLÁNTICO S.A., (...), se efectúan los siguientes pronunciamientos:

a) Se declara la nulidad, por abusivas, de la condición de la promoción 8ª y de la condición general 5ª en cuanto se refiere al pago de gastos y costas.

b) Se integra judicialmente el contrato en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto y se declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 17 de junio de 2006, suscrito entre Emilio , Zaida y la sociedad BELESIN S.L. (en la actualidad INMOBILIARIA OSUNA S.L.U.) por incumplimiento tardío de la obligación de entrega de la finca por parte del vendedor.

c) Se conden(a) solidariamente a las demandadas a devolver y satisfacer a Emilio y Zaida la total cantidad de cincuenta y nueve mil setecientos seis euros (59.706,00 EUR) vigentes en cada momento, desde la entrega de las cantidades satisfechas como anticipo y a cuenta del precio de la compraventa y hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) No se efectua imposición expresa de las costas causadas contra ninguna de las partes.

Se desestima la demanda de reconvención interpuesta por INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra Emilio y Zaida , con imposición de las costas causadas a la demandante reconviniente' .

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora y las dos demandadas, que fueron admitidos a trámite. Fueron presentados respectivos escritos de oposición al recurso contrario.

TERCERO.Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de diciembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

Planteamiento de la controversia

PRIMERO. 1.La demanda interpuesta por los actores, Don. Emilio y Zaida , perseguía la resolución del contrato de compraventa, formalizado en documento privado de fecha 17 de junio de 2006, de una vivienda a construir con plaza de aparcamiento y trastero, por incumplimiento del plazo de entrega, con condena a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio. Pretendía así mismo la nulidad de ciertas cláusulas por ser abusivas conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios, y también la condena de la entidad bancaria que otorgó un aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas, haciendo efectiva la fianza solidaria.

2.Los antecedentes -incontrovertidos- son los siguientes:

a) Tras suscribir un documento precontractual el 30 de abril de 2006 y un contrato de opción de compra el 17 de mayo de ese año, los Sres. Emilio y Zaida firmaron el 17 de junio de 2006 con la promotora BELESÍN S.L. (actualmente INMOBILIARIA OSUNA S.L.U.) el contrato definitivo de compraventa sobre una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero en la promoción inmobiliaria denominada Sol Ponent, en Cubelles, en fase de construcción.

Los actores abonaron la suma de 59.706 €, a cuenta del precio total (321.100 € más el IVA). En el contrato se hizo constar que las cantidades entregadas por la parte compradora serían garantizadas por el Banco de Sabadell e ingresadas en una determinada cuenta bancaria en dicha entidad.

b) La cláusula octava del contrato de compraventa se refiere al plazo de terminación de las obras y de entrega de los departamentos en los siguientes términos:

'Estimativamente se prevé que la terminación de las obras se producirá aproximadamente en el mes de junio de 2008 a no ser que ocurriesen causas de fuerza mayor u otras ajenas a la parte vendedora, procediéndose a la entrega de los inmuebles una vez obtenidas por la vendedora las correspondientes licencias administrativas'.

c) El Banco de Sabadell otorgó el 27 de junio de 2006 un aval solidario, hasta la cuantía máxima de 59.706 € 'más los intereses legales correspondientes', haciendo constar que el aval se hará efectivo a los adquirentes 'en el supuesto de que por parte de BELESÍN SL no se obtuviese Licencia de Primera Ocupación en los plazos contractualmente convenidos con la adquirente, o en sus correspondientes prórrogas'. El aval 'permanecerá en vigor hasta que se acredite por BELESÍN SL la obtención de la correspondiente Licencia de Primera Ocupación'(documento 4).

d) El 6 de octubre de 2008 los actores cursaron un requerimiento a la promotora a fin de que les fuera entregada la vivienda y anexos. Ponían de manifiesto que habían transcurrido más de tres meses desde la fecha 'prudencialmente establecida' para ello, requiriendo la remisión del certificado de fin de obra o bien información sobre el estado de la edificación (documento 6). La promotora demandada no contestó este requerimiento.

e) El 27 de enero de 2009 los actores remitieron a la promotora-vendedora otro requerimiento, en el que daban por resuelto el contrato al haber transcurrido con exceso la fecha prevista para la entrega del inmueble, sin haber obtenido respuesta al anterior requerimiento de 6 de octubre. Resuelto el contrato, requerían la devolución de la cantidad entregada a cuenta del precio, 59.706 €, anunciando la ejecución del aval (documento 7).

f) Mediante comunicación de 29 de enero de 2009, la promotora (INMOBILIARIA OSUNA S.L.U.) se opuso a la resolución por no existir incumplimiento por su parte, ya que el contrato preveía como fecha de terminación de la edificación el mes de junio de 2008 y el certificado de fin de obra había sido emitido el 28 de julio de ese año, habiendo solicitado la licencia de primera ocupación el 31 de julio (documento 11).

g) El Banco de Sabadell, tras ser requerido por los actores, contestó el 2 de marzo de 2009 manifestando que no atendía el requerimiento porque la ejecución del aval se sujetaba a que la promotora no obtuviese la licencia de primera ocupación en los plazos convenidos, y en el contrato de compraventa no existe plazo fijado para la obtención de esta licencia, por lo que no había incumplimiento del avalado (documento 5).

h) El 21 de julio de 2009 la promotora remitió a los compradores un telegrama con el siguiente texto: 'concedida licencia para entrega inmueble adquirido en residencial sol ponent, le requerimos conforme a contrato'(documento 14).

i) Los actores contestaron (documentos 15 a 18) manifestando que ya habían resuelto el contrato, y reclamaban la devolución de las cantidades entregadas.

3.La demanda, tras poner de manifiesto que se trata de un contrato de adhesión, con cláusulas predispuestas por la promotora, denunciaba la nulidad de la cláusula octava, relativa al plazo de terminación y entrega del inmueble, de conformidad con la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo del contrato), que considera abusivas las cláusulas que consignen 'fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional'( apartado I. 5º de la disposición adicional primera, introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el art. 10 bis LGDCU , y art. 82.4.a del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 ).

Solicitaba también la declaración de nulidad de las cláusulas que regulan los efectos resolutorios del contrato, especialmente (especificaba en la súplica) de la cláusula 5ª, que establece una pena convencional a cargo de la parte compradora como efecto de la resolución por su incumplimiento, sin incluir el contrato una cláusula semejante para el caso de incumplimiento por parte de la promotora, quebrando así el justo equilibrio de las prestaciones.

Declarada la nulidad de la cláusula octava, los actores interesaban del juzgador que integrara el contrato en cuanto al plazo de entrega y, consecuentemente, apreciara el incumplimiento de la promotora y declarara correctamente resuelto el contrato, ya que transcurrieron seis meses desde la fecha estimativa prevista para la terminación de las obras y la licencia de primera ocupación se obtuvo al cabo de un año desde su finalización. Como efecto de la resolución, la demanda interesaba la condena de la promotora a la devolución de los 59.706 € entregados en su día.

Así mismo, se ejercitaba la acción directa contra el fiador, Banco de Sabadell, alegando un fraude de ley en el contenido obligacional del aval, por infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 , que impone al promotor la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin. El Banco de Sabadell habría eludido esta norma al configurar el aval de tal manera que quedaba vacío de contenido obligacional, por condicionar su efectividad al incumplimiento de un plazo que el contrato no determina.

4.La promotora negó su incumplimiento y formuló demanda reconvencional solicitando la condena de los actores al cumplimiento del contrato.

El Banco de Sabadell se opuso a su condena, en cuanto al fondo, por no haberse producido el incumplimiento de la obligación garantizada, de acuerdo con los términos del aval, al no fijar el contrato un plazo determinado para la obtención de la licencia de primera ocupación.

SEGUNDO. 5.El magistrado mercantil, tras exponer los hechos probados, resuelve las diversas pretensiones, motivadamente, de la siguiente manera:

a) Estima la nulidad de la cláusula octava por su carácter abusivo (conforme a la disposición adicional primera, apartado 5º, de la LGDCU ), al no fijar con precisión un plazo para la entrega, supeditado únicamente a la voluntad de la promotora, teniendo en cuenta que el plazo es un elemento esencial del contrato.

b) Integra el contrato fijando como fecha límite de terminación de las obras el día 30 de junio de 2008, y para la obtención de las correspondientes licencias administrativas y entrega del inmueble el plazo máximo de tres meses desde la terminación.

c) Rechaza la nulidad total de las cláusulas que regulan los efectos de la resolución por incumplimiento de los compradores, salvo el inciso que pone a cargo de los compradores los gastos y las costas del correspondiente procedimiento judicial o extrajudicial en caso de incumplimiento (cláusula 5ª), que declara nulo.

d) Aprecia el incumplimiento de la promotora por haber incurrido en una dilación de un año, sin causa justificada, en la obtención de la licencia de primera ocupación una vez terminadas las obras, por lo que declara correctamente resuelto el contrato, y condena a la promotora a la devolución de los 59.706 €.

e) En cuanto a la pretensión deducida contra el Banco de Sabadell, no aprecia ningún faude o irregularidad en la configuración del aval, ni connivencia en este sentido entre las dos demandadas. No obstante, tras la integración del contrato mediante la fijación del plazo para la obtención de la licencia de primera ocupación, declara la obligación del avalista al haber sido incumplida la obligación garantizada, de acuerdo con los propios términos según del aval, por lo que condena al banco solidariamente con la promotora al pago de la referida suma.

f) A tenor del último párrafo del fundamento séptimo, no estima el devengo del interés legal desde la entrega de las cantidades por los compradores, sino únicamente el interés por mora procesal a que se refiere el art. 576.1 LEC [aunque en este punto el apartado c) del fallo puede generar confusión].

g) Finalmente, no impone las costas de la demanda por no haberse estimado en su integridad y por apreciar dudas de derecho.

E impone a la promotora demandada las costas causadas por su reconvención, que es íntegramente desestimada.

Han apelado todas las partes.

Recurso de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U.

TERCERO. 6.Previamente al análisis de los motivos de este recurso dejamos constancia de los siguientes hechos probados:

a) El certificado de final de obra consta suscrito por la dirección facultativa el 28 de julio de 2008 y visado por el Colegio del Arquitectos el 30 de julio (documento 4 de la contestación).

b) El 13 de agosto de 2008 la promotora solicitó la licencia de primera ocupación (certificación del Ayuntamiento de Cubelles al f. 279).

c) El 28 de octubre de 2008 fue denegada la licencia por haberse detectado modificaciones de proyecto durante la inspección, por deficiencias en el entorno de la obra y por falta de documentación (certificado del Ayuntamiento de Cubelles).

d) El 29 de enero de 2009 la promotora solicita la nueva licencia (certificado del Ayuntamiento de Cubelles aportado como documento 5 de la contestación).

e) El 10 de febrero de 2009 se concede licencia de primera ocupación parcial, respecto de ciertas viviendas del edificio, quedando pendiente de concesión la de las restantes hasta que se legalizaran ciertas obras.

f) El 16 de junio de 2009 la promotora aporta documentación complementaria al expediente administrativo (documento 5 de la contestación).

g) Finalmente el 14 de julio de 2009 se concede licencia de primera ocupación al resto de las viviendas, entre las que se encuentra la de la parte actora (certificación de dicho Ayuntamiento).

CUARTO. 7.La promotora no impugna en su recurso el pronunciamiento que desestima su reconvención, sino únicamente la estimación de la demanda en lo que respecta a la declaración de nulidad de la cláusula octava y a la resolución del contrato por razón de su incumplimiento.

Alega en primer lugar que la cláusula octava no puede considerarse nula ya que no supone per sela asunción de un riesgo, perjuicio o de responsabilidad personal o patrimonial para los compradores; el hecho de que pudiera producirse un retraso no implica un perjuicio a la parte compradora puesto que podía, como así hizo, negarse al otorgamiento de la escritura pública, y exigir en su caso daños y perjuicios. Previamente indica que la fecha estimativa se fijó para la finalización de las obras y no para la entrega de la vivienda, 'no afectando por tanto al elemento esencial del contrato'.

8.La promotora demandada no cuestiona que se trate de un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas por ella que no fueron negociadas individualmente con los compradores adherentes (y el formato del contrato así lo revela). Por ello, se cumple el primer presupuesto para la aplicación del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la contratación), aceptada la condición de consumidores, en el sentido legal, de los compradores.

La cláusula en cuestión fija una fecha estimativa para la terminación de las obras (el mes de junio de 2008) y ningún plazo para la obtención de la licencia de primera ocupación y consiguiente entrega de la vivienda en condiciones de ser habitada.

Es razonable la apreciación del juez mercantil de que el plazo de entrega, tratándose de una vivienda que debía ser construida por la parte vendedora, era un elemento esencialdel contrato. Hecha la contratación sobre plano, necesariamente el cumplimiento de la prestación por la promotora quedaba sujeto a plazo o término, que sin duda no resultaba indiferente a los compradores, cualquiera que fuese el destino que pensaran dar a la vivienda. Por el contrario, la época de la entrega y la sujeción a un plazo que diera certeza a su derecho, a fin de que no quedara diluido en una mera esperanza, era para ellos un factor esencial a la hora de contratar, y la promotora no podía ignorarlo. Pese a ello no tuvo reparo en incluir una cláusula, de impreciso y ambiguo contenido, que -bien leída- dejaba en absoluta indeterminación el plazo de entrega, provocando incluso el error en un contratante no avezado en el sector de la construcción, que podía representarse que las obras finalizarían en el mes de junio de 2008 y que las licencias administrativas ya estarían concedidas para entonces, o que su concesión sería inmediata.

9.El carácter abusivo de una cláusula, señala el art. 10 bis LGDCU , debe apreciarse 'teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Se trata de un examen de la cláusula en sí, en relación con las demás, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes objeto del contrato y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.

Pero a estos efectos no hay por qué considerar la posibilidad de una conducta insumisa o rebelde por parte del consumidor a la cláusula en cuestión, cuando ésta no le da opción para eludirla, y otorga al profesional el poder de hacerla cumplir en cuanto pacto contractual. La conducta que pueda observar el consumidor, en defensa de sus intereses frente a la operatividad de la cláusula, es decir, la negativa a someterse a sus prescripciones, o las acciones de indemnización que le competan si considera que por razón o aplicación de esa cláusula se le originan daños o perjuicios, no elimina el carácter abusivo de la cláusula conforme a los parámetros del art. 10 bis LGDCU .

En este caso, con independencia de que el comprador pudiera negarse a formalizar la escritura pública de compraventa, la cláusula provoca un importante desequilibrio entre las prestaciones y un perjuicio para los compradores desde el momento en que el clausulado prerredactado por la promotora deja en absoluta incerteza la fecha en que los compradores podían exigir la entrega.

Ha de valorarse la cláusula a estos efectos desde la perspectiva de la posición jurídica del consumidor, fundamentalmente a la hora de poder exigir el cumplimiento de la prestación principal a cargo del profesional, y no ya sólo para poder negarse al cumplimiento de su prestación. Y tal como está redactada podía ser invocada por la promotora como escudo para negar el propio incumplimiento y, a la vez, exigir el cumplimiento del consumidor.

10.La cláusula controvertida hace realidad varios supuestos de hecho que la disposición adicional primera de la LGDCU , en relación con el art. 10 bis, considera cláusulas abusivas y por ello nulas. A tenor de dicho precepto:

'A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes:

I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional.

1ª Las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo (...) insuficientemente determinado para (...) satisfacer la prestación debida.

3ª La vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones (...).

4ª La supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor se le haya exigido un compromiso firme.

5ª La consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional'.

Es correcta, por tanto, la declaración de nulidad.

11.La finalidad perseguida con la petición de nulidad de la cláusula es la integración del contrato por el juez, en el esencial aspecto afectante al plazo de entrega, a fin de que, previa su fijación en atención a las circunstancias concurrentes, quede legitimada la resolución del contrato efectuada por los compradores a finales de enero de 2009.

La integración que lleva a cabo el juez para dotar de certeza al elemento esencial del contrato que quedó indeterminado, es razonable: partiendo de las previsiones de la propia cláusula, suprime el carácter estimativo de la fecha de terminación de la edificación, que convierte en fecha cierta, y añade el plazo de tres meses para la obtención de la licencia de primera ocupación y la consiguiente entrega.

No se ha revelado que el plazo de tres meses desde la terminación de la obra sea insuficiente para poder obtener, en condiciones de normalidad de funcionamiento de la Administración local, la licencia de primera ocupación (siempre, claro está, que la edificación contara los las preceptivas autorizaciones y existiera correspondencia entre lo edificado y los previos permisos o licencias). En cualquier caso, el recurso no ofrece ningún argumento para defender que la integración en los términos descritos sea incorrecta, inadecuada o arbitraria.

12.Además, en todo caso, sin necesidad de acudir al remedio de la nulidad de la cláusula para la consecuente integración parcial del contrato, podía lograrse la convalidación judicial de su resolución por la vía de la fijación judicial del plazo de entrega que quedó indeterminado, de conformidad con el art. 1128 del Código Civil , a tenor del cual: 'Si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del deudor'.

QUINTO. 13.En el segundo y último motivo de apelación la promotora impugna la resolución del contrato. Alega que: a) para ello es necesario un incumplimiento total que revele la conducta rebelde del demandado a cumplir; b) esa conducta no concurre en este caso porque la promotora cumplió el plazo de finalización de la obra (julio de 2008); c) la entrega, conforme al contrato, requería la obtención de la licencia de primera ocupación, lo que requería 'unos meses más', y fue obtenida; d) la actora 'jamás estuvo interesada o dio importancia alguna a la fecha de entrega, toda vez que no tenía interés en quedársela', siendo su intención no cumplir el contrato.

14.Esto último no pasa de ser una mera alegación, sin prueba directa o indiciaria de su realidad, y ya hemos dejado constancia de los requerimientos extrajudiciales de los compradores una vez sobrepasada la fecha estimativapara la terminación de las obras.

15.Recuerda la STS de 30 de octubre de 2008 que si bien la jurisprudencia había mantenido que sólo existe incumplimiento de entidad resolutoria cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 , 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras), otras sentencias introdujeron matizaciones en ese criterio, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato, «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte»( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , entre otras), exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ) o admitiendo el incumplimiento relativo o parcial siempre que impida la realización del fin del contrato según los términos convenidos ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

En este sentido, la STS de 18 de octubre de 2004 declara, reproduciendo doctrina jurisprudencial, que «no es exigible que se detecte una voluntad de incumplir para que se justifique la resolución; no hay que buscarla, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento... no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución»; y la de 15 de julio de 2003 indica que 'la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde (entre otras, SS. de 10 de octubre de 1994 , 3 de abril de 2000 y 26 de septiembre de 2000 , 26 de julio de 2001 , 13 de noviembre y 23 de diciembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 ); ni siquiera es exigible una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, no justificado o producido por causa imputable al que pide la resolución, como resalta la reciente S. de 7 de mayo de 2003 '.

16.La decisión de la sentencia apelada es acertada, porque, tras la integración del contrato y en todo caso por la fijación de un razonable plazo para la entrega de conformidad con el art. 1128 CC , en ambos casos a partir de las previsiones de la cláusula octava, la expectativa negocial de los compradores quedó frustada, pues la prestación que tenían derecho a recibir en un razonable plazo no se realizó. Su legítma expectativa se malogró y fue por causa imputable a la promotora, que no pudo obtener la licencia de primera ocupación, tras la finalización de las obras, en un plazo que pudiera considerarse normal o en el curso esperable de la actuacióna administrativa, sino al cabo de un año. Esa dilación, según resulta del certificado del Ayuntamiento de Cubelles, es imputable a la promotora, pues introdujo en el curso de la obra modificaciones de proyecto, se detectaron deficiencias en el entorno de la obra y la documentación que aportó no era completa, por lo que no pudo conseguir la licencia de primera ocupación en el plazo que podría considerarse ordinario.

Se trata de un incumplimiento afectante a un elemento esencial de la prestación suficientemente relevante en la economía del contrato para los compradores, cuyo interés económico se vio defraudado, al no poder obtener lo que tenían derecho a recibir en el plazo que ha de entenderse convenido, por la vía de la integración del contrato.

Procede por todo ello desestimar el recurso de la promotora.

Recurso de la parte actora

SEXTO. 17.Denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 , que regula las garantías que ha de constituir el promotor a favor de los compradores para asegurar la devolución de las cantidades entregadas 'en caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin', actualmente objeto de regulación en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , que establece lo siguiente:

"Primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción

La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) (...)">.

La sentencia consideró que no se había vulnerado esta normativa y que los actores no estaban legitimados para reclamar su cumplimiento frente al Banco de Sabadell por no haber intervenido en la suscripción del aval.

18.La alegación de este motivo de impugnación no puede tener otra finalidad que fundamentar la condena de la entidad bancaria avalista al pago de la cantidad entregada a la promotora (los 59.706 €), haciendo efectivo el aval en los términos en que debió haberse prestado según la Ley.

Con independencia del acierto o desacierto del razonamiento de la sentencia apelada sobre esta cuestión, no puede pasarse por alto que en todo caso la sentencia condenó al Banco de Sabadell al pago de la referida cantidad, si bien como consecuencia de la adecuación del aval a los términos del contrato una vez integrado judicialmente, solución ésta que también proporcionaba la causa de pedir de la demanda, como consecuencia de la integración del contrato que fue pretendida.

En consecuencia, si la entidad bancaria ha sido condenada al pago de la suma que fue reclamada, no cabe reconocer a los actores el necesario interés legitimador para impugnar la sentencia en este punto, pues no han padecido gravamen, y aunque se estimara el motivo de apelación (que ha de ir referido a los pronunciamientos del fallo y no a la fundamentación) los términos del fallo no sufrirían alteración en este extremo. En definitiva, se concedió lo que fue pedido, por lo que el motivo de apelación carece de objeto, sin que pueda apreciarse un interés legítimo en su alegación (como no sea para contrarrestar la impugnación del Banco de Sabadell, pero en tal caso este argumento habría de ser alegado en el escrito de oposición al recurso del Banco de Sabadell).

SÉPTIMO. 19.En el segundo motivo se alega el incumplimiento de la citada disposición adicional primera de la Ley 38/1999 por no haber concedido la sentencia el interés legal sobre la cantidad de 59.706 € desde el momento de las entregas dinerarias a la promotora.

Como se ha dicho, la sentencia apelada reconoce tan sólo el interés por mora procesal previsto por el art. 576.1 LEC (tal como resulta del último párrafo del fundamento séptimo, aunque el apartado c del fallo es confuso en este punto).

La citada disposición adicional, antes transcrita, no menciona el dies a quodel devengo de los intereses legales sobre las cantidades entregadas a cuenta del precio. Entendemos que se trata de una determinación, la del momento inicial del devengo, que pertenece al enjuiciamiento de los efectos de la resolución del contrato.

20.No debe olvidarse que los efectos de la resolución del contrato se producen, como regla general, ex tunc(desde entonces), retroactivamente, dando lugar a la restitución de las recíprocas prestaciones para lograr que la parte afectada recobre la situación patrimonial en la que se encontraba al tiempo de celebrarse el contrato, de acuerdo con el principio de 'restitutio in integrum'.

Este principio de restitución íntegra o total implica que la devolución de su prestación dineraria ha de ir acompañada de los correspondientes intereses (el legal del dinero, de acuerdo con lo pedido) desde el momento de la entrega de las respectivas cantidades, compensando así la pérdida de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimiento a la parte incumplidora, solución que así mismo encuentra sustento en el concepto de indemnización por el incumplimiento, al amparo del art. 1.124 CC .

Procede por ello estimar el recurso en este extremo.

OCTAVO. 21.El tercer motivo persigue la declaración de nulidad de la integridad de la cláusula 5ª, relativa a los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de la parte compradora, por ser abusiva conforme al art. 10 bis LGDCU .

La sentencia declara la nulidad parcial de esta cláusula, limitada a su inciso final, que pone a cargo de los compradores los gastos y las costas del correspondiente procedimiento judicial o extrajudicial.

22.No se ha explicado cuál sea el interés legítimo que justifique el mantenimiento de esta pretensión en la segunda instancia, ya que la promotora no resolvió el contrato ni ha pretendido su resolución en el presente procedimiento por incumplimiento de los actores, ni en consecuencia ha hecho valer esta cláusula en momento alguno. Por ello, y aunque la cláusula (valorada en relación con las restantes del contrato) pueda originar el desequilibrio denunciado, no vemos que la impugnación responda a un interés merecedor de protección.

No por ello, sin embargo, podrá concluirse que la estimación de la demanda es parcial, cuando la sentencia estima sustancialmente la tutela pretendida por los actores, satisfaciendo completamente su interés.

23.El último motivo se refiere al pronunciamiento sobre las costas procesales (causadas por la demanda), que la sentencia no impone por considerar que la estimación de la demanda ha sido parcial y por apreciar dudas de derecho.

Ya hemos indicado que la estimación de la demanda, en realidad, es sustancial, por más que la sentencia no concediera la nulidad total de la cláusula 5ª y restringiera el devengo de los intereses. Con mayor motivo apreciamos ahora la estimación sustancial que determina la imposición de las costas a los demandados ( art. 394.1 LEC ), al haberse reconocido el devengo del interés legal desde el momento de las entregas dinerarias, sin que constituya un obstáculo a estos efectos la decisión sobre la cláusula 5ª, por resultar intrascendente.

De otro lado, desde un punto de vista objetivo, que es el procedente a estos efectos, no son apreciables 'serias dudas de derecho', ni de hecho, que justificaría la no imposición de costas.

Recurso del Banco de Sabadell

NOVENO 24.La entidad bancaria avalista recurre su condena por entender que vulnera el art. 1827 CC , a tenor del cual la fianza 'no puede extenderse a más de lo contenido en ella', lo que impide que su contenido pueda ser ampliado para cubrir nuevas condiciones no previstas en el documento de aval.

25.El Banco de Sabadell constituyó un aval hasta la cuantía de 59.706 €, 'más los intereses legales correspondientes', a favor de la promotora y ante los compradores, para el supuesto de que por parte de la promotora 'no se obtuviese la Licencia de Primera Ocupación en los plazos contractualmente convenidos con la adquirente o en sus correspondientes prórrogas'.

El aval se hará efectivo, dice el documento, 'a la recepción de la reclamación de los adquirentes adjuntando manifestación por escrito de que se han incumplido las obligaciones garantizadas...'.

Posteriormente, tras ser requerido por los actores en ejecución del aval, el banco se negó a hacerlo efectivo porque 'en el contrato de compraventa no existe,sin embargo, plazo fijado para la obtención de la licencia de primera ocupación, por lo que no existe plazo que pudiera ser incumplido por el avalado'.

Es decir, tras constituir su obligación como avalista supeditada a que el avalado no obtenga la licencia de primera ocupación en 'los plazos contractualmente convenidos', el banco, tras ser requerido por los compradores, advierte que no había plazos contractualmente convenidos, por lo que se desentiende de su obligación como fiador.

26.En todo caso, el plazo contractualmente convenido para cumplir dicha obligación ha sido integrado por el juez, precisamente por razón de su inicial indeterminación en perjuicio del comprador-consumidor. La consecuencia es que se ha producido el incumplimiento de la obligación a que se refiere el documento de aval y que hace nacer la obligación del avalista frente al acreedor por las cantidades entregadas al promotor, sin que ello suponga la infracción del art. 1827 CC . La fianza no se ha extendido a más de lo contenido en ella: el banco responde hasta el máximo de la cantidad garantizada, una vez que judicialmente se ha establecido el incumplimiento por la promotora del plazo para la obtención de la licencia de primera ocupación.

27.Al margen de lo anterior procede dejar constancia de otras consideraciones que refuerzan la responsabilidad del banco como avalista.

No podía ignorar el Banco de Sabadell que la solicitud del aval por la promotora respondía al cumplimiento de una obligación legal, establecida por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 en relación con la Ley 57/1968, que configura el contenido de la obligación del avalista (la devolución de las cantidades entregadas a cuenta) y, con amplios términos, de la obligación del promotor cuyo incumplimiento habilita al comprador para la ejecución del aval: 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin' (Ley 57/1968).

Se trataba, en definitiva, de que la entidad bancaria elegida por el promotor avalara ante los compradores la devolución de las cantidades entregadas, para el supuesto de incumplimiento por éste de la prestación principal asumida por virtud del contrato, lo que comprende la obligación de restitución derivada de su resolución por incumplimiento.

El banco, sin embargo, a la hora de otorgar el aval, introdujo una limitación a su obligación de responder como avalista, al supeditarla a un específico supuesto de incumplimiento del promotor: el de un plazo que el contrato de compraventa no determinaba.

Esa limitación, que formalmente exoneraba al banco de cumplir con la obligación garantizada, es de difícil explicación, como no sea la mala fe del banco, compartida con la promotora, ya que, al delimitar de esa manera el incumplimiento del promotor que habría de generar la obligación del avalista, el banco blindaba su posición para no responder en ningún caso, al no existir un plazo determinado.

Es difícil de creer que el responsable del banco se limitara a otorgar el aval en los términos en que fue solicitado por la promotora sin consultar previa o simultáneamente el contrato de compraventa suscrito con los compradores. De hecho, en el recurso se afirma que otorgó el aval 'obviamente previo el análisis del riesgo que entrañaba la prestación de dicho aval en las condiciones solicitadas, y no en otras'. Nos parece evidente que ese análisis incluyó el examen del contrato de compraventa; en otro caso, es imposible que el análisis del riesgo fuese certero o completo, y ni siquiera diligente, si se atendió únicamente a las condiciones solicitadas por el promotor sin comprobar 'los plazos contractualmente convenidos'. Dice además el recurso que el banco no habría prestado la fianza si hubiese conocido que se había establecido un plazo de tres meses para la obtención de la licencia de primera ocupación, lo que evidencia (otra cosa no cabe presumir) que examinó el contrato de compraventa, y comprobó la indeterminación del plazo para la obtención de dicha licencia. Así se explica la cláusula limitativa del aval en lo que respecta a la obligación que habría de ser incumplida para generar la obligación del banco avalista.

Pues bien; el banco no puede sacar provecho de una conducta contraria a la buena fe o, en el mejor de los casos, gravemente negligente, ni en todo caso restringir el contenido legal de su obligación como avalista, tal como se delimita por aquellas disposiciones legales.

En este sentido, la STS 19 de julio de 2004 , tras declarar que:

'El artículo primero de la Ley 57/1968 lo que trata de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, tanto si la construcción no se hubiera iniciado como si no llega a buen fin. La garantía cabe prestarla por medio de aval, como por contrato de seguro y para que la devolución de los anticipos proceda es preciso que se den los supuestos legalmente exigidos y que aquí, por lo que se deja estudiado, se presentan concurrentes ( Sentencias de 15-11-1999 y 9-4-2003 )';

concluye que

'El motivo no prospera, pues, a mayores razones, como sienta la sentencia de 30 de diciembre de 1998 (...) «en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro».

Procede por todo ello desestimar el recurso.

DÉCIMO. 28.Al haber sido estimado en parte el recurso de los actores no procede imponer las costas ( art. 398.2 LEC ). La desestimación de los recursos de las demandadas determina la imposición de las costas ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de INMOBILIARIA OSUNA S.L.U. contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2011 , con imposición a dicha parte apelante de las costas causadas por su recurso.

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de BANCO DE SABADELL S.A. contra dicha sentencia, con imposición a dicha apelante de las costas causadas por su recurso.

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Emilio y Zaida contra la referida sentencia, que revocamos en parte, en el siguiente sentido: 1º) la condena solidaria de ambas demandadas comprenderá el interés legal del dinero vigente en cada momento desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio, hasta el efectivo pago; y 2º) se imponen a los demandados las costas causadas por la demanda.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia.

No se imponen las costas causadas por el recurso que se ha estimado en parte y con devolución del depósito constituído para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponenet, celebrando audiencia pública. Doy fe.