Sentencia Civil Nº 137/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2041/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/013204

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2041/2013 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 1122/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roque

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a / Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU

Recurrido/a / Errekurritua: Eulalia y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: Mª DEL CARMEN ARABAOLAZA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 137/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de mayo de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio Contencioso nº 1122/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián a instancia de D. Roque (demandante - apelante), representado por la Procuradora Dña. María Rosario Sánchez Félix y defendido por la Letrada Dña. Rosa Cañas Urbizu, contra Dña. Eulalia (demandada - apelada), representada por la Procuradora Dña. Margarita Alcain Goicoechea y defendida por la Letrada Dña. María del Carmen Arabaolaza López, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado - impugnante); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 28 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña ROSARIO SÁNCHEZ FÉLIX, en nombre y representación de Don Roque , frente a Doña Eulalia y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados Don Roque y Doña Eulalia , el día 11 de agosto de 1990, en Salamanca, con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Disolución del régimen económico matrimonial y revocación de consentimientos y poderes.Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, si así lo solicita alguna de las partes. Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2. Régimen de guarda y custodia.El hijo menor del matrimonio, Borja , quedará en compañía y bajo la custodia de su madre Doña Eulalia .

3. Ejercicio de la patria potestad.La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a)Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b)Elección inicial o cambio de centro escolar.

c)Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d)Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e)Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor en cuya compañía se encuentre el hijo podrá adoptar decisiones respecto del mismo sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad, Borja , se determinará libremente entre el padre y el hijo, en atención a la edad del menor.

5. Atribución del uso del domicilio familiar.Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico al menor Borja y a la madre que con él ha de convivir, pudiendo sacar del mismo el Sr. Roque , previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal en el plazo máximo de quince días desde la fecha de la presente resolución.

6. Atribución del uso de los vehículos gananciales. Hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, se atribuye a Don Roque el uso y disfrute del vehículo Audi A - 4 y a Doña Eulalia el uso y disfrute del vehículo Chevrolet Kalos.

7. Contribución a las cargas del matrimonio.Ambos esposos contribuirán por mitades al sostenimiento de los gastos que deriven de la propiedad de la vivienda ganancial, tales como IBI u otros tributos, seguros, gastos extraordinarios o derramas de la comunidad de propietarios, etc. Los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda, como los relativos a gastos de comunidad ordinarios, suministros y consumos habrán de ser satisfechos íntegramente por la usuaria, Sra. Eulalia .

Los gastos de mantenimiento, tanto ordinarios como extraordinarios, de los vehículos gananciales, así como los impuestos o tasas que los graven, serán satisfechos por el cónyuge cuyo uso y disfrute le ha sido atribuido en la presente resolución.

Ambos esposos contribuirán por partes iguales a la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el pabellón industrial de titularidad ganancial, si bien, los pagos se realizarán mensualmente con cargo al importe de la renta abonada por la mercantil METÁLICAS ALZA, SL por el arrendamiento del referido pabellón industrial y hasta tanto alcance su importe.

8. Pensión alimenticia.La pensión que el padre, como progenitor no custodio, debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de sus hijos, que carecen de independencia económica, ascenderá a la cantidad mensual de TRESCIENTOS (300) euros mensuales por cada uno de ellos (total 600 euros mensuales). Esta cantidad se pagará por adelantado al progenitor custodio en la cuenta designada por ésta dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2013.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que cada uno de los hijos, una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos que carecen de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo, salvo en supuestos de urgencia. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

9. Pensión compensatoria.No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

10. Administración del negocio ganancial.Hasta que tenga lugar la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, la administración de la sociedad mercantil METÁLICAS ALZA, SL, se encomienda al esposo, Sr. Roque , que habrá de rendir cuentas semestralmente a la esposa de su marcha.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de mayo de 2013.

TERCERO.-Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

El Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián pronunció sentencia, en fecha 28 de septiembre de 2012 , en la que, con estimación parcial de la demanda de divorcio interpuesta por D. Roque frente a Dª Eulalia , declaró la disolución del matrimonio formado por ambos con los pronunciamientos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La citada resolución ha sido impugnada por la representación del Sr. Roque que interesa su revocación parcial y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde:

1.- Atribuir a su representado la guarda y custodia del hijo menor Borja .

2.- Atribuir a su representado el uso del domicilio familiar.

3.- Establecer el importe de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 300 € (en el supuesto de que se atribuya la guarda y custodia del hijo menor a su representado) o 200 € (en el supuesto de que se atribuya la madre).

4.- Establecer que, hasta la definitiva liquidación del régimen económico matrimonial del matrimonio, la administración de los bienes y derechos relacionados en el hecho séptimo de la demanda se atribuya a su representado, que deberá rendir cuentas de forma anual repartiendo las ganancias o pérdidas obtenidas a partes iguales entre ambos.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Respecto a la atribución de la guarda y custodia del hijo menor. El Juzgador de instancia yerra en la valoración de la prueba. El menor ha manifestado su deseo de convivir con su padre. El informe psicosocial concluye que carece de elementos para determinar cuál sería la mejor alternativa de guarda y custodia para el menor, si bien precisa que hay que tener en cuenta su deseo. No existe vínculo fraternal entre los hermanos que justifique no acordar su separación. La supervisión y seguimiento educativo del menor por parte de la madre hasta la fecha actual no ha sido positivo.

2.- Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar. 2.1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor comporta automáticamente, por aplicación del art. 96 C.C ., la atribución del uso del domicilio familiar; 2.2.- La sentencia adolece de incongruencia omisiva porque no establece un límite temporal a la atribución del uso del domicilio familiar.

3.- Respecto de la determinación del importe de la pensión de alimentos para los hijos. La prueba practicada en la alzada ha acreditado que la Sra. Eulalia se encontraba trabajando desde antes del dictado de la sentencia de primera instancia, a pesar de lo cual, en la misma se entendió que carecía de ingresos.

4.- Respecto de la administración de los bienes gananciales. 4.1.- Infracción del principio dispositivo, puesto que nadie le ha pedido al Juzgador de instancia que se pronuncie sobre la rendición de cuentas de la mercantil METALICAS ALZA, S.L., no habiendo efectuado la Sra. Eulalia petición sobre dicho extremo por vía reconvencional. 4.2.- Error en la valoración de la prueba. Ninguna prueba determina que METALICAS ALZA, S.L. en su conjunto sea un negocio ganancial. El único negocio ganancial es la propiedad del inmueble arrendado a dicha mercantil.

El Ministerio Fiscal 'impugna la sentencia' y se muestra conforme con las peticiones del Sr. Roque en relación al hijo menor del matrimonio Borja con la salvedad del pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia a cargo de la madre que estima procedente que quede fijada en 180 € mensuales hasta que el citado hijo siendo mayor de edad alcance la independencia económica, contribuyendo asimismo al pago del 50% de los gastos extraordinarios.

Por último, la Sra. Eulalia se ha opuesto al recurso de apelación del Sr. Roque , así como a la impugnación del Ministerio Fiscal, de la que se le ha dado traslado, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Impugnación de la sentencia por parte del Ministerio Fiscal.

Tal y como dispone el artículo 461.1 y 2 LEC , ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el art. 461.2 LEC . Por otra parte, el art. 461.4 LEC ordena que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal. De todo ello se concluye que solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir que la nueva ley 'prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable'. En este sentido, la STS de 13 de enero de 2010 tiene declarado que ' A) El artículo 461 LEC contempla la impugnación de la sentencia apelada por la parte inicialmente no apelante en términos más amplios que la adhesión al recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 LEC 1881 , al sustituir el término «perjudicial» por el término «desfavorable» y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado ( SSTS de 6 de abril de 2009, RC n.º 584/2004 y 22 de junio de 2009, RC 2160/2004 ). En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. Por ello del artículo 461.2 LEC se desprende que la impugnación de la sentencia sólo puede formularse «por quien inicialmente no hubiera recurrido», puesto que la impugnación no tiene como finalidad ofrecer una oportunidad de subsanar los defectos u omisiones que se hayan podido cometer en el escrito de interposición del recurso de apelación... c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado.'

En el caso de autos el Ministerio Fiscal, aprovechándose del recurso de apelación formulado por el Sr. Roque , que no entraña riesgo para él de agravación en su contra de lo resuelto en primera instancia, impugna también la sentencia para interesar, en definitiva, que, respecto a las medidas en relación al hijo menor de edad, cuya existencia es la que justifica su intervención en el procedimiento, se dicte una sentencia en los términos solicitados por el apelante con la salvedad de la pensión alimenticia, lo que no resulta admisible por las razones que ya han sido expuestas y tampoco constituye propiamente una 'impugnación' de la sentencia, sino más bien una 'adhesión parcial' a la pretensión del apelante.

Por todo lo cual, no cabe sino entender mal admitida la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal, lo que determina su desestimación.

TERCERO.-Régimen de guarda y custodia del hijo menor del matrimonio

La Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

La Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La psicóloga del Equipo Psicosocial, después de la evaluación de todos los integrantes del sistema familiar, ha llegado a una serie de conclusiones que no han resultado desvirtuadas, a saber:

1.- No se objetiva en ninguno de los progenitores la presencia de indicadores de psicopatología o limitaciones cognitivas que cuestionen su idoneidad para el ejercicio responsable de las funciones parentales.

2.- La madre ha sido la figura materna encargada de los cuidados básicos, crianza y educación de los hijos Juan Pedro y Borja . El rendimiento escolar del hijo menor de edad, Borja , hasta la fecha actual no ha sido positivo, probablemente porque su actitud no es la adecuada.

3.- Los hijos presentan un adecuado desarrollo psicológico y emocional, mostrando unos adecuados niveles de madurez.

4.- El hijo mayor de edad Juan Pedro ha manifestado su deseo de convivir con la madre y Borja , que cumplirá 18 años el próximo mes de octubre, con el padre, lo que ha reiterado en su exploración.

5.- El vínculo fraterno nunca ha sido muy estrecho y la relación entre los hermanos, aunque correcta, es distante.

A tenor de lo expuesto, se deduce que el hijo menor de edad está próximo a cumplir 18 años, lo que justifica que su opinión sea tenida en cuenta. Ha manifestado de manera expresa su voluntad de vivir con el padre, sin que existan razones que hagan pensar en que éste resulta inidóneo para el ejercicio de la patria potestad en los pocos meses que restan hasta que el menor alcance la mayoría de edad. Por otra parte, tampoco se ha demostrado que la decisión del hijo responda a motivaciones interesadas ajenas a su interés (niega que su madre sea más rígida y que ello haya motivado su decisión y considera que la nueva relación entablada por su madre ha producido cambios en la relación entre ambos). Y, finalmente, no cabe entender como argumentos determinantes para la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre el hecho de que la figura materna haya sido la encargada de la educación, puesto que el rendimiento escolar del hijo no es positivo (probablemente por su propia actitud), así como tampoco el hecho de que se produzca la separación de los hermanos, máxime si se tiene en cuenta su edad y el vínculo existente entre ambos.

Por consiguiente, procede, en este aspecto, revocar la sentencia de instancia y atribuir al padre la guarda y custodia de Borja .

CUARTO.-Régimen de visitas

Atendida la edad de Borja , procede acordar que las comunicaciones entre éste y su madre se lleven a efecto libremente entre uno y otro.

QUINTO.-Atribución del uso de la vivienda familiar

La STS 221/2011, de 1 de abril , en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina de que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C ., doctrina que ha sido aplicada en sentencias posteriores de 14 de abril de 2011 , 26 de abril de 2012 y 26 de abril de 2012 .

Por otra parte, el párrafo 1º del art. 96 C.C . es claro al determinar que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden.

En consecuencia, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella se atribuye al Sr. Roque .

Por otra parte, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 5 de septiembre de 2011 que 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca... Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C . más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.'

Sentado lo anterior, si bien es cierto que la parte ahora apelante solicitó en la demanda que la atribución se prolongase hasta que los hijos fuesen mayores de edad e independientes económicamente, debe señalarse que en el presente supuesto, si no se alteran las circunstancias, dentro de cinco meses se va a producir la situación peculiar de que cada uno de los hijos mayores de edad va a convivir con un progenitor distinto, teniendo atribuido el uso de la vivienda familiar el progenitor que obtiene mayores ingresos. Es por ello que no procede establecer una atribución del uso de la vivienda familiar que condicione o limite el derecho de la Sra. Eulalia , por lo que llegado el momento en que el hijo más pequeño alcance la mayoría de edad, podrá interesarse a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas la modificación de la atribución del dicho uso valorando en dicho momento si se dan los presupuestos jurídicos para mantener dicha medida en los términos dispuestos por la presente resolución.

SEXTO.-Pensión de alimentos a favor de los hijos

En el supuesto de los alimentos de los hijos, las circunstancias a considerar a efectos de determinar el importe de la pensión de alimentos son por un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos, en este caso, sus padres.

En primer lugar, y por lo que respecta a la capacidad económica del Sr. Roque , no resulta controvertido que obtiene un promedio de 2.300 euros mensuales.

En segundo lugar, y por lo que respecta a la capacidad económica de la Sra. Eulalia , la prueba practicada en esta alzada ha puesto de relieve que la misma obtenía ingresos por razón de su trabajo con anterioridad a la conclusión de los autos en primera instancia, deduciéndose del prorrateo de los salarios recibidos entre los meses de septiembre 2012 y febrero de 2013 (ambos inclusive) que sus ingresos mensuales ascienden a 1.160,83 euros.

En tercer lugar, tampoco se ha cuestionado que los gastos mensuales ascendieran a la cantidad de 1.700 - 1800 euros aproximadamente (así lo reconoce el Sr. Roque en prueba de interrogatorio) y la Sra. Eulalia en el escrito de contestación a la demanda fijó en 1.658 euros mensuales los gastos fijos y ordinarios.

Por otra parte, la salida de la Sra. Eulalia del domicilio familiar va a suponer que habrá de costearse un nuevo alojamiento para ella y el hijo mayor de edad Juan Pedro , mientras que el Sr. Roque tendrá cubierta dicha necesidad al serle atribuido el uso de la vivienda familiar.

Por todo lo cual, procede mantener el importe de la pensión de alimentos a favor de Juan Pedro en la cuantía fijada en la sentencia de instancia, sin establecer a su cargo pensión de alimentos para el hijo pequeño Borja .

SEPTIMO.-Rendición de cuentas

Esta Sala no comparte el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre esta cuestión.

Conforme disponen los arts. 91 C.C . y 774.4 LEC , en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará en la sentencia de divorcio las medidas en relación a liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, por lo que no cabe entender que la sentencia adolece de incongruencia extra petita por haber dispuesto el Juzgador de Instancia una cautela que ha sido solicitada en trámite de conclusiones.

Ahora bien, para acordar que el Sr. Roque rinda cuenta de la administración de la mercantil METALICAS ALZA, S.L. no basta que aquél sea el administrador de la misma o que el matrimonio tenga una participación en la sociedad, sino que debe haberse llegado a la conclusión de dicha sociedad es ganancial. Si bien es cierto que el Sr. Roque reconoció en prueba de interrogatorio que en la actualidad es titular del 51% de las participaciones, ni ha reconocido, ni se ha demostrado en el presente procedimiento, que la totalidad de las participaciones tengan naturaleza ganancial, por lo que no puede llegarse a la conclusión de que el matrimonio tenga una participación en la citada mercantil que justifique que el Sr. Roque deba rendir cuentas de su administración como si de un bien ganancial se tratase.

Por consiguiente, la rendición de cuentas deberá hacerse en los términos propuestos por el Sr. Roque en su escrito de demanda, que no fueron cuestionados inicialmente por la contraparte, respecto de aquellos bienes concretados por él en el hecho séptimo de su demanda (pabellón sito en el Polígono 27 de Martutene de titularidad ganancial, cuentas corrientes del matrimonio den las entidades KUTXA y BANKINTER y participaciones sociales de la mercantil METALICAS ALZA, S.L.), con la salvedad de aquellos bienes cuyo uso ya ha sido atribuido a uno de ellos (vivienda y garaje familiar, así como vehículos familiares). En todo caso, debe señalarse que la rendición de cuentas es una actuación que no se limita a repartir las ganancias o pérdidas, sino que supone una explicación de las actuaciones efectuadas dando razón justificada de todas ellas.

OCTAVO.-Costas

Por aplicación del art. 398.2 LEC , dada la estimación parcial del recurso interpuesto por el Sr. Roque , no se imponen a ninguna de las litigantes las costas derivadas de su recurso, sin que proceda la imposición de costas al Ministerio Fiscal por la desestimación de su impugnación.

NOVENO.-Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roque contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián en autos número 1122/2013 y DESESTIMARla impugnación de la sentencia formulada por el Ministerio Fiscal, REVOCANDOla misma única y exclusivamente por lo que se refiere a los pronunciamientos relativos al régimen de guarda y custodia del hijo menor Borja , régimen de visitas del mismo, atribución del uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio, pensión de alimentos a cargo de los progenitores y rendición de cuentas, que quedan establecidos de la forma siguiente:

2. Régimen de guarda y custodia.El hijo menor del matrimonio, Borja , quedará en compañía y bajo la custodia de su padre D. Roque .

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor de edad, Borja , se determinará libremente entre la madre y el hijo, en atención a la edad del menor.

5. Atribución del uso del domicilio familiar.Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico al menor Borja y al padre que con él ha de convivir, pudiendo sacar del mismo la Sra. Eulalia , previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal en el plazo máximo de quince días desde la fecha de la presente resolución.

7. Contribución a las cargas del matrimonio.Ambos esposos contribuirán por mitades al sostenimiento de los gastos que deriven de la propiedad de la vivienda ganancial, tales como IBI u otros tributos, seguros, gastos extraordinarios o derramas de la comunidad de propietarios, etc. Los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda, como los relativos a gastos de comunidad ordinarios, suministros y consumos habrán de ser satisfechos íntegramente por el usuario, Sr. Roque .

Los gastos de mantenimiento, tanto ordinarios como extraordinarios, de los vehículos gananciales, así como los impuestos o tasas que los graven, serán satisfechos por el cónyuge cuyo uso y disfrute le ha sido atribuido en la presente resolución.

Ambos esposos contribuirán por partes iguales a la amortización de las cuotas del préstamo hipotecario que grava el pabellón industrial de titularidad ganancial, si bien, los pagos se realizarán mensualmente con cargo al importe de la renta abonada por la mercantil METÁLICAS ALZA, SL por el arrendamiento del referido pabellón industrial y hasta tanto alcance su importe.

8. Pensión alimenticia.El Sr. Roque debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hijo Juan Pedro , que carece de independencia económica, ascenderá a la cantidad mensual de TRESCIENTOS (300) euros mensuales. Esta cantidad se pagará por adelantado al progenitor custodio en la cuenta designada por ésta dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2013.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del citado hijo, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo, salvo en supuestos de urgencia. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar. Si el gasto que hubiera de realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o entidad médica correspondiente y fuera necesario, deberá abonarse al 50% por cada progenitor, sin perjuicio del acuerdo sobre la elección de facultativo y tratamiento.

La Sra. Eulalia no abonará contribución alguna para satisfacer los alimentos de su hijo Borja .

10.Hasta que tenga lugar la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales, la administración del pabellón sito en el Polígono 27 de Martutene de titularidad ganancial, de las cuentas corrientes del matrimonio den las entidades KUTXA y BANKINTER y de las participaciones sociales de la mercantil METALICAS ALZA, S.L. se atribuye al Sr. Roque , que deberá rendir cuentas de forma anual repartiendo las ganancias o pérdidas obtenidas a partes iguales entre ambos; sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Devuélvase a D. Roque el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.